UTOPÍA Y PRAXIS LATINOAMERICANA. AÑO: 23 , n° Extra. 2, 2018, pp .59-73 REVISTA INTERNACIONAL DE FILOSOFÍA Y TEORÍA SOCIAL
CESA-FCES-UNIVERSIDAD DEL ZULIA. MARACAIBO-VENEZUELA. ISSN 1315-5216 / ISSN-e: 2477-9555
Constitutional Law Globalization and Critical Constitucionalism in Latin American
Jairo Vladimir LLANO FRANCO ORCID: http://orcid.org/0000-0002-4018-5412 Universidad Libre (Seccional Cali), Colombia
Germán SILVA GARCÍA
ORCID: http://orcid.org/0000-0002-3972-823X
Universidad Católica de Colombia, Colombia
Este trabajo está depositado en Zenodo:
DOI: http://doi.org/10.5281/zenodo.1799330
El fenómeno de globalización ha sido objeto de amplia deliberación y sobre él se tejen variedad de interpretaciones, dependiendo de la teoría que lo analice, a este fenómeno no escapa el derecho y la ciencia jurídica, es así como Boaventura de Sousa Santos en su texto: “La globalización del derecho”, expone las transformaciones a las que se asiste por parte de la ciencia jurídica en plena expansión de este fenómeno donde tiene auge el derecho internacional y transnacional, posteriormente, William Twining con su publicación: “Derecho y globalización”, realiza una interpretación sobre el fenómeno acudiendo al derecho comparado y al pluralismo jurídico, mostrando como es innegable los cambios surgidos en el derecho por la consolidación de la globalización, tanto Sousa Santos como Twining construyen sus postulados desde la sociología jurídica, como ellos lo sustentan la globalización impacta el campo jurídico en su amplia dimensión, incluyendo, por supuesto el derecho constitucional, que se transforma en las últimas décadas, percibiéndose una globalización del derecho constitucional, que afectaría por supuesto América Latina, con la llegada del enfoque reconocido como Neo-constitucionalismo y el modelo de Estado constitucional y democrático de derecho, que sería el referente para la aparición de nuevas Constituciones en la región, y de movimientos sociales y culturales que reclaman el reconocimiento constitucional de sus costumbres y tradiciones configurándose una especia de constitucionalismo crítico, precisamente, es desde esta perspectiva que se realiza el siguiente artículo.
Palabras clave: Globalización, derecho constitucional, constitucionalismo crítico, Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano.
The phenomenon of globalization has been widely deliberated and a variety of interpretations are woven, depending on the theory that analyzes it, this phenomenon does not escape law and juridical science, this is how Boaventura de Sousa Santos writes: "La globalization of law", exposes the transformations that are being witnessed by the legal science in full expansion of this phenomenon where international and transnational law is booming, later, William Twining with his publication: "Law and globalization", makes a interpretation of the phenomenon by going to comparative law and legal pluralism, showing how undeniable changes in the law for the consolidation of globalization, both Santos and Twining build their postulates from the legal sociology, as they sustain globalization impacts the legal field in its wide dimension, including, of course the right c institutional, which is transformed in recent decades, perceiving a globalization of constitutional law, which would of course affect Latin America, with the arrival of the approach recognized as Neo-constitutionalism and the model of constitutional and democratic State of law, which would be the benchmark for the appearance of new Constitutions in the region, and of social and cultural movements that demand the constitutional recognition of their customs and traditions configuring a kind of critical constitutionalism, precisely, it is from this perspective that the following article is made.
Keywords: Globalization, constitutional law, critical constitutionalism, New Latin American Constitutionalism.
Recibido: 11-07-2018 ● Aceptado: 25-09-2018
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El presente artículo expone el desarrollo teórico conceptual y las reflexiones sobre las deliberaciones que ocupan al constitucionalismo reciente. La primera parte se ocupa de la globalización del derecho y el derecho constitucional, donde pretende exponerse el debate sobre el concepto de globalización desde diferentes corrientes teóricas para, con posterioridad, relacionarlo con el derecho constitucional, en forma particular, con el enfoque Neoconstitucional.
La segunda trata del constitucionalismo crítico en América Latina, e inicia con la concepción crítica y la teoría crítica del derecho, desde sus avances en el contexto académico europeo y estadounidense para pasar al espacio de América Latina, donde se renueva el concepto de constitucionalismo crítico.
Para la tercera parte el texto aborda el tema de la democratización y el derecho en los tiempos de
globalización y, en ella, el punto de partida es el concepto de derecho desde las distintas vertientes críticas para llegar a la concepción de la democratización de la sociedad, para con posteriormente relacionarlo con los distintos procesos políticos y jurídicos que surgen en pleno proceso de globalización.
La parte final del ensayo incursiona en el derecho comparado en el constitucionalismo contemporáneo, con orientación a la perspectiva propia de América Latina, para lo que referencia los aportes y las transformaciones constitucionales que se han originado en la teoría del derecho constitucional de Estados Unidos y el continente europeo, para por último culminar con los aportes realizados desde enfoques surgidos en América Latina como el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano.
La globalización es un fenómeno que determina múltiples reflexiones y polémicas en las ciencias sociales. En ese ámbito, puede localizarse la posición de quienes sostienen que la globalización no es un fenómeno nuevo, sino que ha sido un evento cíclico en varios momentos de la historia reciente, donde la dominación de ciertos Estados sobre otros es la constante, esta tesis es argüida por Immanuel Wallerstein: “De hecho, los procesos a los que por lo común nos referimos al hablar de la globalización no son de ninguna manera nuevos. Han existido a lo largo de unos quinientos años” (Wallerstein: 2006, p. 34).
Precisamente, Wallerstein desde su concepción sobre la globalización construye una propuesta de sistema mundo donde los Estados son clasificados de acuerdo con su desempeño socioeconómico: los Estados centrales quienes representan la dominación global y en los que la calidad de vida es aceptable; enseguida, emergen los Estados semiperiféricos que tienen un avance medio, donde los derechos parcialmente son garantizados a sus ciudadanos; por último, los periféricos que son los países donde los derechos son constantemente vulnerados y la marginalidad de los ciudadanos es la nota predominante, propuesta que explica la situación contemporánea a nivel internacional:
(...) Las actividades de los nodos que rinden más ganancias, han tendido a concentrarse geográficamente en unas cuantas zonas relativamente pequeñas desde la economía- mundo, a las que podemos llamar colectivamente la zona del centro. Los nodos que rinden menos ganancias tienden a que sus actividades económicas se localicen de un modo más disperso geográficamente, y muchas de estas unidades están en una zona mucho más amplias que podemos llamar zona periférica (...) una relación centro-periferia es la relación entre los sectores más monopolizados de producción, por una parte, y los más competitivos por otra, y por tanto la relación entre actividades de producción de alta ganancia (y generalmente alto salario) y baja ganancia (con bajo salario). Es una relación entre capital mundial y fuerzas de trabajo mundial, pero es también una relación entre los capitalistas más fuertes y los más débiles” (Wallerstein: 2007, p. 104).
También se encuentra la posición de aquellos que consideran a la globalización como un fenómeno reciente debido a las características que lo distinguen y que se diferencian de cualquier otro momento de la humanidad, ya que sólo hasta ahora se puede asistir a relaciones comerciales intensas que solamente están ocurriendo con este fenómeno y, por supuesto, dada la aparición de las nuevas tecnologías que promueven una conexión más rápida y cercana entre las distintas sociedades: “El proceso de globalización muestra que nos encontramos frente a un fenómeno polifacético con dimensiones económicas, sociales, políticas, culturales, religiosas, y jurídicas combinadas de las maneras más complejas” (Santos:1999, p. 38).
La globalización es un fenómeno contemporáneo presente en las sociedades y en las culturas y que,
necesariamente, afecta los Estados. Concepción que oscila entre quienes consideran que las instituciones estatales se reducen y se debilitan, y otras concepciones que consideran que los Estados adquieren un protagonismo central en el proceso de globalización, postulado que comparte Peter Evans:
(...) El simple hecho de que el Estado se haga más dependiente del comercio no conduce a su eclipse. Las estadísticas nacionales comparadas disponibles sugieren que una mayor dependencia de los intercambios se asocia con un papel mayor del Estado y no con uno menor. Es más, si se miran cuáles son las naciones que han conseguido ser más exitosas en el plano económico en los últimos treinta años, se concluirá que un nivel alto de estatalidad puede suponer incluso una ventaja comparativa dentro de una economía globalizada (Evans: 2007, p. 103).
La globalización al afectar a los Estados, también impacta a su principal instrumento, el derecho, situación que determina transformaciones en el campo jurídico desde la teoría del derecho hasta la práctica jurídica. Lo primero que se internacionaliza son los modelos estatales que tienen en el derecho su mayor soporte, representados en los casos del Estado social de derecho y, el más relacionado con la globalización económica, el modelo estatal neoliberal. Esto marca una situación de tensión permanente entre los dos modelos. Un ejemplo de esa tensión, que demanda de soluciones en el escenario del derecho, es la referida a la prestación de los servicios públicos que, por una parte, el neoliberalismo ha buscado privatizar e incluir en una lógica de economía de mercado y que, por otra parte, es una prerrogativa que debe garantizar a todos el Estado social de derecho (Echeverri Uruburu: 2013).
Las distintas teorías del derecho se habían internacionalizado desde antes de la aparición del positivismo jurídico, sin embargo, con la globalización las recientes teorías del derecho llegan de una forma más directa, ya que los autores y los expertos de estas teorías comparten sus postulados personalmente con quienes las reciben e incorporan para sus transformaciones jurídicas por medio de foros, debates y clases, también la innovación en las tecnologías de la comunicación determina que las relaciones académicas sean más fluidas a través de redes sociales o video conferencias, a esto se suma las publicaciones que llegan casi de forma inmediata a todas partes del mundo. Es, así, como la difusión contemporánea del Neoconstitucionalismo como teoría del derecho y los debates que ésta suscita llegan inmediatamente a los sitios de recepción, presentándose el fenómeno de la globalización del derecho constitucional:
(...) El neoconstitucionalismo entendido como el término o concepto que explica un fenómeno relativamente reciente dentro del Estado constitucional contemporáneo, parece contar cada día con más seguidores sobre todo en el ámbito de la cultura jurídica italiana y española, así como en diversos países de América Latina (…) El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX (…) Ejemplos representativos de este tipo de constituciones en lo que respecta puntualmente a su texto, son la portuguesa de 1976, la española de 1978, la brasileña de 1988, la colombiana de 1991, la venezolana de 1999 y la ecuatoriana de 2008 (Carbonell: 2010, pp. 161-162).
Este proceso de globalización del derecho constitucional por medio del Neoconstitucionalismo fue determinante a través de los derechos fundamentales, que no solamente se limitaron a los Estados constitucionales sino al contexto internacional. Denominados derechos fundamentales internacionales, provienen de los tratados internacionales de los derechos humanos con incidencia no solamente en las Constituciones estatales, sino también en el ordenamiento jurídico de un determinado país. Así, “Muchos países hoy día conceden un estatus muy alto al derecho internacional dentro del derecho interno, algunas veces exigiendo, por ejemplo, que la Constitución sea interpretada a la luz de los principios del derecho internacional de los derechos humanos” (Landau: 2015, p. 414). Esto ha abierto las puertas tanto a la incorporación de derechos humanos en el marco de los derechos fundamentales positivos, sea por su inclusión en la Constitución o en el bloque de constitucionalidad, pero también ha facilitado la consolidación de los principios generales del derecho como fuente (Velasco Cano & Llano Franco: 2016)
El cumplimiento de los derechos o el incumplimiento de los mismos se convertirían en un referente para evaluar las acciones de los Estados con sus ciudadanos y la proyección internacional, a mayor cumplimiento la legitimidad en el orden internacional se fortalece, a menor cumplimiento de derechos el Estado entra en situación de fragilidad a nivel internacional. Esto es percibido en términos según los cuales
(...) La garantía de estos derechos a los mínimos vitales -el acceso al agua, a los medicamentos esenciales, a los alimentos o quizás a una renta de subsistencia, no menos que la industria básica- forma el presupuesto no solo de la supervivencia individual, sino también del desarrollo económico de toda la sociedad (…) Hoy, más de un millardo de personas sufren hambre y la sed, y decenas de millones mueren cada año por enfermedades o por falta de agua y de la alimentación de base. Esta no es solo una catástrofe humanitaria intolerable. También es la principal razón de falta de desarrollo económico de gran parte del planeta (Ferrajoli: 2013, pp. 55-56).
Pero en el ámbito de la globalización, también referida al incumplimiento de los derechos, aparece el fenómeno del acceso a la justicia por la ruta de cortes y organismos internacionales que, aun cuando no está libre de obstáculos, se ha transformado en forma acelerada en los últimos años al admitir como accionantes a personas y no sólo a Estado, al aceptar como demandantes a colectivos sociales y al ampliar el catálogo de temas que pueden ser recurridos (Burgos Silva: 2010).
También se han configurado derechos fundamentales propios del derecho internacional y que afectan los Estados, es el caso del control de convencionalidad o los tribunales internacionales de justicia que actúan de acuerdo a declaraciones de derechos internacionales y regulaciones internas sobre su estructura. Por ello, “en materia de derecho internacional de derechos humanos, la Corte Internacional de Justicia ha establecido que la prohibición del genocidio, la esclavitud y la discriminación racial poseen el carácter de normas ius cogens” (Figueroa: 2015, p. 156).
La teoría del derecho ha seguido rutas ampliamente diversas, pese al predominio del positivismo jurídico por varias décadas, debido a que paralelo a este proceso de dominación teórica se encontraban variedad de teorías que cuestionaban los distintos postulados del positivismo. Este es el caso de la Escuela del Derecho Libre que tenía entre sus representantes más destacados a Eugen Ehrlich, propugnando por un derecho que proviniera de las relaciones sociales y que pone en duda el formalismo jurídico. Al respecto se explicó que “El juez mediante el derecho libre debe examinar y ponderar los intereses en conflicto y emitir su veredicto de conformidad con el sentimiento de justicia dominante en la comunidad” (Muñoz Rocha: 2007, p. 240). Pero no solamente la Escuela del Derecho Libre cuestionaba al positivismo jurídico entonces predominante, desde las ciencias sociales en los inicios del siglo XX se consolidaba paulatinamente la crítica como una
postura teórica y epistemológica. Entre los precursores de este movimiento se encontraba la Escuela de Frankfurt, originada en Alemania y desarrollada en Estados Unidos, la cual realizaba críticas al paradigma epistemológico positivista que soportaba la ciencia moderna, al igual que a disciplinas de las ciencias sociales como la sociología, la piscología y el derecho. Aportes de la Escuela que son precisados al indicar que
(…) la articulación de una teoría critica, como categoría y fundamento de legitimación representada por la escuela de Frankfurt, encuentra toda su inspiración teórica en la tradición racionalista que remonta a él criticismo kantiano, pasando por la dialéctica idealista hegeliana, por el subjetivismo psicoanalítico freudiano y culminando en la reinterpretación del materialismo histórico marxista (Wolkmer: 2015, p. 30).
La teoría crítica, específicamente en el derecho, tiene avances particulares desde dos sitios de producción, precisamente, de donde provenían las teorías dominantes en el derecho por varias décadas, Estados Unidos y Europa, con su aparición en las primeras décadas del siglo XX cuando el Estado y el derecho entraron de forma continua en crisis por diferentes acontecimientos que oscilaban entre transformaciones sociales, guerras mundiales, revoluciones y crisis económicas internacionales, surgiendo como posibilidad interpretativa de las crisis y opción de transformación jurídica.
En Estados Unidos la teoría crítica del derecho está relacionada con los diferentes enfoques y corrientes que han afectado la ciencia jurídica en una amplia dimensión, y que se encuentrna en las distintas prácticas del derecho como disciplina científica. Entre las vertientes que fueron antecedentes, e incluían la perspectiva crítica, se encuentra el realismo jurídico que como teoría es la que mayor recepción tuvo tanto en al ámbito teórico como práctico, en lo relativo al contexto estadounidense. A esto se suman corrientes como la jurisprudencia sociológica desarrollada en Estados Unidos.
Los avances, desarrollos y, de modo particular, la aceptación por parte de los científicos jurídicos estadounidense de la teoría crítica del derecho en Estados Unidos, llevaría a la aparición del movimiento de los Estudios Críticos Legales que ha contado con el respaldo de las facultades, profesores, investigadores, profesionales y practicantes del derecho en los distintos puntos cardinales de los Estados Unidos.
En el contexto europeo la teoría crítica del derecho tendría sus desarrollos por medio de movimientos que se fueron consolidando como el Derecho Alternativo en Italia, que se configuraría como una respuesta al positivismo y al formalismo jurídico dominantes, determinando un derecho que fuera más próximo a las realidades y que no pretendiera solamente castigar o penalizar sino también conciliar y mirar otras posibilidades distintas a la penalización. Esto es ilustrado por Ibáñez:
(…) el adjetivo alternativo remite en su origen al sintagma uso alternativo del derecho, que fue utilizado para dar título a las aportaciones de un seminario de juristas celebrado entre los días 15 y 17 de mayo de 1972, en Catania Italia, organizado por Pietro Barcellona (…) En Catania se reflexionó también sobre el papel del derecho y del jurista y el juez demócratas; sobre la posible contribución de ambos como profesionales, en la perspectiva de una transición demócrata a una transición más justa (Ibáñez: 2016, p. 442).
Pero no solamente en Italia se propuso una perspectiva crítica del derecho, que realizara ruptura con el positivismo jurídico imperante, en contextos académicos de producción en teoría del derecho como Francia y Alemania la crítica hizo su aparición, con postulados que impulsaban la relación del derecho con la realidad social. “Critique du Droit, como se llamó la asociación de juristas franceses que produjo la crítica jurídica en Francia, adoptó una posición teórica inspirada en Althusser (…) rechazaba el simplismo del positivismo tradicional de los juristas (…) calificaba su propio trabajo como ‘ciencia’” (Correas: 2005, p. 159).
La crítica del derecho proveniente del contexto europeo y estadounidense fue recepcionada paulatinamente en América Latina por parte de varios académicos e instituciones universitarias que
introducían compresiones de estos movimientos, las cuales buscaban un derecho cercano a la realidad social. Con precisión, ese postulado llevaría a que la crítica fuera acogida en el contexto latinoamericano. Con cierta simpatía llegaban estas concepciones del derecho: “Las principales tendencias del pensamiento crítico del Derecho trascienden los horizontes de la doctrina norteamericana y europea, extendiéndose largamente por los países latinoamericanos especialmente en México, Colombia, Argentina, Brasil.” (Wolkmer: 2015, p. 94). La teoría crítica se caracterizó inicialmente por realizar análisis generales sobre el derecho, más adelante, entraría a desarrollar estudios e intervenciones teóricas particulares sobre las áreas del derecho, creando movimientos y corrientes como la criminología crítica que afectó al derecho penal.
La criminología crítica subrayó el rompimiento con los estudios explicativos sobre las causas de la criminalidad, que había sido anticipado de hecho por la sociología conflictualista liberal. Los trabajos etiológicos carecían ya de fundamento (…) la criminalidad o la condición de criminal es un rotulo una calificación que se adjudica al comportamiento o al sujeto que lo realiza y no una propiedad de la acción o de su agente. Pero, además es un marbete que se transfiere y aplica de manera discriminatoria, de acuerdo con los intereses y criterios de aquellos con el poder para definir qué conductas hipotéticas serán consideradas delictivas y a cuáles personas se imputarán esas definiciones. Los intereses que orientan la criminalización obedecen a las características de una estructura socioeconómica desigual, soportada en una división de clases entre dominantes y desposeídos (Silva García: 2011a, pp. 335-336).
Pero la teoría crítica también incursionó en el complejo derecho privado que se ha convertido en el referente para la reproducción del mercado, la globalización y el sistema capitalista contemporáneos, proponiendo postulados que tienen la pretensión de desvelar los intereses que subyacen a esta área del derecho y la forma en que se adecuan de acuerdo con las transformaciones de la ciencia jurídica y con las exigencias sociales. Ha “habido un esfuerzo sostenido, emblemático de la conciencia jurídica contemporánea, en reconfigurar los derechos de propiedad y contractuales como algo paralelo a los derechos e identidades de minorías” (Kennedy: 2015, p. 108).
Lo paradójico, es que el derecho constitucional que ha sido en parte construido sobre revoluciones sociales, se ha caracterizado por una perspectiva formal, liberal progresista e, incluso, positivista. Con la aparición de los derechos sociales a mediados del siglo XX y la corriente Neoconstitucional en los años 70 se realizó, en forma parcial, una ruptura con el predominio positivista. Fractura que impulsaría la aparición de múltiples teorías constitucionales que innovarían el derecho constitucional como el constitucionalismo crítico que pretende una propuesta alternativa en el constitucionalismo. En efecto,
De lo que se trataría ahora sería, y en absoluto como actitud o propuesta individual, de superar ese carácter concreto de la crítica e intentar dotarla de un estatuto teórico que sirviera de base, que diera consistencia y sistemática a esa crítica concreta con vistas a optimizar desde la teoría su práctica específica, o, en otros términos convertir la teoría en fundamento de la estrategia, para posibilitar un alterconstitucionalismo o mostrar -parafraseando esa propuesta bien conocida que intencionalmente se cita porque se trata de proyectos convergentes- que otro constitucionalismo es posible (Martín: 2014, p. 11).
Entre los postulados que caracterizan el constitucionalismo crítico se encuentra el cuestionamiento de la desigualdad y, en forma particular, la exclusión, debido a que el constitucionalismo convencional de manera parcial se opone a la desigualdad, mientras, por lo contrario, el constitucionalismo crítico aspira a incorporar a los excluidos en el proceso constitucional. En ese sentido, la incorporación de los excluidos, significa la erradicación del escecario constitucional del “anterior orden jerárquico y social” (Ibíd: p. 61).
Este constitucionalismo crítico que se referencia cada día más por estudiosos y ciudadanos, ha tenido múltiples avances, como lo sucedido en América Latina con la proclamación de varios textos constitucionales. Surge así lo que se conoce como el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, que responde de forma parcial al desafío de crear propuestas y postulados constitucionales más adecuados a la realidad de la región. También empieza a asomar lo que se conoce como el constitucionalismo popular o el constitucionalismo transformador que se relaciona con las transformaciones jurídicas del Sur-Global.
Las sociedades tienen una naturaleza conflictiva, que afecta al Estado y el derecho definiendo cuáles son los papeles que puede desempeñar en la sociedad, entremezclados con las disputas que distintos grupos sociales emprenden para alcanzar la realización de sus intereses o imponer sus ideologías (Silva García: 2008). En este contexto comparecen distintas visiones críticas con interpretaciones que recogen diferentes lecturas sobre éste.
En efecto, las concepciones y postulados del derecho en el ámbito de las teorías críticas son múltiples. Influencias marxistas ortodoxas, naomarxistas y liberales pueden ser reconocidas en distintos grados. En particular, el marxismo ortodoxo ha sido cuestionado por su economicismo, la tendencia al determinismo que lo embarga y el simplismo con el que muchas veces analiza la sociedad. Además, poca relevancia le otorga al derecho como conducto para la transformación de la sociedad.
En esa dirección, el derecho es visto como el pivote que produce
(…) un nuevo fundamento constitucional, y un discurso justificatorio o legitimante. El nuevo fundamento constitucional, puede consistir en el mantenimiento de la mayor parte de los artículos de la constitución que acaba de ser desobedecida, con el agregado de algunas nuevas normas claves, por ejemplo, sobre la actuación de la suprema corte, la producción de nueva legislación y el nombramiento de jueces y funcionarios nuevos. El discurso de legitimación permite constituir una nueva norma fundante; este discurso tiene por objeto convencer de que, de ahora en adelante, debe ser obedecida la nueva constitución” (Correas: 2009, pp. 98-99).
Desde la perspectiva marxista comentada, el derecho como se conoce en Occidente debe confrontarse hasta que la revolución social aparezca y se pueda construir un nuevo orden social, donde el derecho y su práctica jurídica sea reducido y al final eliminado, debido a que es considerado un instrumento de dominación por parte de quienes están en el poder.
La crítica sostiene que en
(…) “la versión Marxista ortodoxa del instrumentalismo, por ejemplo, el derecho “burgués” no es solo el producto de las exigencias de un grupo, sino específicamente de las exigencias de la clase dominante capitalista. En ambas versiones, un mundo de acciones económicas “duras” [o base material] determina lo que sucede en el mundo “blando” de las reglas y procesos jurídicos [como parte de la “supraestructura” ideológica] (Gordon: 2001, p. 196).
Ante esta posición rígida sobre el derecho, entre los críticos aparecen otras posibilidades de interpretación y de creación teórica influidas por el pensamiento liberal y/o el neo-marxismo, que reconocen la existencia de movimientos sociales reivindicativos que han logrado por medio de sus actividades y acciones, desde del mismo derecho, logros importantes para la población.
Al respecto, los "defensores de esta posición han considerado que el derecho no solamente se limita a la dominación, sino que también es resultado de reivindicaciones y transformaciones sociales, y en ciertos casos promueve procesos de movilización social” (Santos: 2009, p. 444).
En las últimas décadas los procesos y movimientos de democratización han sido constantes en diferentes puntos geográficos del globo, las organizaciones antiglobalización y contrarias al autoritarismo se reproducen en proporción con la crisis económica y en contravía con las políticas neoliberales que fortalecen el provecho de las empresas multinacionales en detrimento de la población y el medio ambiente.
Por esa ruta, distintos movimientos de protesta han promovido la idea de que otro mundo es posible (Wallerstein: 2006). Pero no solamente los movimientos antiglobalización son referencia de democratización, también han surgido movimientos que intentan reivindicar identidades y recobrar los derechos de los grupos marginados. Es el caso de América Latina donde movimientos sociales han resurgido con propuestas organizativas e institucionales más adecuadas a su realidad y sus tradiciones culturales. En ese sentido, si bien no ha ocurrido en todo el continente latinoamericano, pueden ser registrados avances sensibles en el reconocimiento de derechos de las comunidades indígenas, además de la defensa de propuestas teóricas sobre la adopción de un Estado multinacional (Martínez Montufar: 2017).
En ese contexto la
(…) primera dimensión del contexto latinoamericano, más que en otros continentes, es la coexistencia de formas de lucha muy avanzadas y ofensivas con formas retrasadas y defensivas. En el caso de las primeras, el Estado es parte de la solución; en las segundas, lo es del problema (…) Entre las luchas más retrasadas y defensivas, entre tanto, podemos mencionar las que se libran contra la criminalización de la protesta social, que incluye el intento de calificar como ‘terroristas’ a los movimientos sociales y enjuiciar a sus líderes, contra la contrarrevolución jurídica que busca desconstitucionalizar las conquistas sociales consagradas en las Constituciones más recientes” (Sousa Santos: 2010, pp. 63-64).
En el plano anterior, a modo de alternativa, cobra enorme importancia tanto la crítica de los procesos de criminalización promovidos por las élites a lo largo de la historia (González Monguí: 2013; Silva García: 2011a; Silva García: 1997), aunada al cuestionamientos de los procesos de construcción social de la realidad del delito y de la aplicación del derecho (Velandia Montes: 2015a; Velandia Montes: 2015b; Silva García, 2001a), como la erección de una nueva teoría acerca de los conflictos sociales que derivan en intervenciones penales (Silva García: 2011b). En el último caso, se trata de la interpretación de las disputas penales como situaciones de divergencia social, en las que la diversidad será el quid del asunto, sea para salvaguardarla en un acto de pluralismo, o para censurarla (Silva García: 2012; Silva García: 2000a; Silva García: 1999; Silva García: 1996).
Se trata también de examinar de modo crítico el modelo de la decisión judicial (Silva García: 2001b), la interferencia de las ideologías en las decisiones judiciales (Silva García: 2001c), los supuestos de las políticas penales promovidas desde perspectivas conservadoras y maximalistas del derecho penal (Velandia Montes: 2017; Carvajal: 2015; Silva García & Pacheco Arrienta:2001; Silva García: 2000b).
Estos procesos de democratización del derecho en los que se avanza en el ejercicio de la crítica a las estructuras penales, en la proposición de teorías y alternativas para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, orientados por la teoría de los derechos fundamentales, tienen como fundamento en parte al constitucionalismo crítico.
A su vez, otros progresos se han obtenido en América Latina en la reivindicación de las raíces culturales de las naciones latinoamericanas, con el concurso del constitucionalismo crítico. Esto, por esa vía, comienza a extenderse a los derechos sociales y económicos. Así, el
(…) discurso de derechos e identidad parece, a primera vista, ser un fenómeno del derecho público y de familia. Pero de hecho es una verdadera lengua franca, igualmente aplicable a las leyes del mercado. Del lado de los beneficiarios típicos del discurso de la identidad, principalmente lo que los juristas llamaban partes débiles [mujeres, minorías discriminadas, ‘los pobres’ ahora entendidos como una identidad y no como la clase], las leyes formales del mercado no ignoran ya las identidades (…) las historias de trato discriminatorio de una identidad dan origen, en el presente a unas demandas económicas complejas contra los actores privados o contra los titulares de propiedad privada (Kennedy: 2015, p. 108).
La dominación o la democratización tienen en el derecho una fuente central para las situaciones que se desprenden del fenómeno de la globalización. Por la parte de los que promueven la dominación se encuentra el derecho que reproduce los intereses de las empresas transnacionales, el mercado global, las instituciones financieras internacionales, entre otros actores privados que se benefician de regulaciones internacionales; por el lado de la democratización se encuentra el derecho internacional de los derechos humanos, la epistemología del Sur en lo atañe a los nuevos derechos de la humanidad y a las tradiciones y costumbres jurídicas de los pueblos diferenciados, las acciones legales de las ONG internacionales y los movimientos sociales en diferentes lugares del mundo. En este último plano, por ejemplo, en América Latina, a diferencia de Estados Unidos y Europa, el derecho globalizado es usado en clave de derechos humanos para la protección solidaria de los inmigrantes (Salazar Rojas: 2016; Agudelo Giraldo & Riaño: 2016). Estas dos posiciones que se consolidan en la globalización y que se confrontan constantemente, logran la innovación permanente del derecho contemporáneo.
Ese derecho deberá plantearse en clave de justicia, incluso pese al derecho positivo, encontrando en la teoría de los derechos fundamentales una vía para materializarla (Agudelo Giraldo & Galán: 2015). Se trataría de informar o llenar de contenido el concepto de justicia, toda vez que se ha demostrado que los jueces están dispuestos a poner a la justicia por encima del derecho positivo, pero no tienen muy claro qué es la justicia (Silva García: 2001c).
Es innegable que el derecho constitucional de la segunda posguerra es resultado de las relaciones internacionales entre los Estados, de las organizaciones supraestatales como la ONU por medio de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la cual se desprenden otra variedad de Declaraciones, de la conformación de bloques regionales, de la influencia de modelos estatales y teorías del derecho constitucional, de la consolidación del derecho internacional público y, sobre todo, de los derechos fundamentales y de sus garantías de amparo, entre otras posibilidades que hacen del derecho constitucional uno de las áreas más internacionalizadas de la ciencia jurídica.
Las décadas de los años 70 y 80 del siglo XX mostraron cambios cualitativos importantes, que repercutirían en los años siguientes:
(...) A lo largo de los años 70, una nueva onda de redemocratización y reconstitucionalización reforzó la adhesión a ese nuevo modelo, incluyendo a Grecia 1975, Portugal 1976 y España 1978. En la década de los 80, América Latina vivió el fin de los regímenes militares que se impusieron en gran parte de los países a lo largo de los años 60 y 70 como consecuencia de la Guerra Fría, en el caso concreto de Brasil la Constitución de 1988 propicio el establecimiento y consolidación de un régimen democrático estable. Que ya ha sido puesto a prueba en sucesivas elecciones inclusive con alternancia de partidos políticos en el poder. Por su parte, en Europa central y oriental la onda
de redemocratización se inició a partir de la caída del muro de Berlín, en octubre de 1989, en África del sur la transición del apartheid para una democracia multipartidaria tuvo inicio en 1990 y culmino con la Constitución que entro en vigor en febrero de 1997” (Barroso: 2015, p. 22).
La influencia de una parte del constitucionalismo estadounidense en varios Estados del Norte y del Sur global es palpable en ciertos aspectos como el control constitucional y la noción de supremacía de la Constitución. En el caso de América Latina la incidencia ha sido referenciada desde el siglo XIX por medio del caso Marbury vs. Madison, y que se mantiene en los inicios del siglo XXI (Bernal Pulido: 2014). En términos prácticos, este tipo de planteos ha animado a vertientes del constitucionalismo crítico, por ejemplo, para redefinir el papel de los jueces (Velasco Cano & Llano Franco: 2015).
Las características del constitucionalismo estadounidense, que conjugan la tradición y los nuevos aportes, parten del proceso interpretativo de la Constitución que se adecua a las situaciones históricas del momento, precisamente, el profesor Andrei Marmor sustenta los rasgos principales de las constituciones moralmente significativos, incluyendo principalmente a la Constitución de Estados Unidos (Marmor: 2015, pp. 57-60).
Pero no solamente el modelo estadounidense ha repercutido en términos constitucionales, también la familia jurídica continental europea ha dejado una huella, por ejemplo, el control constitucional de las leyes del ejecutivo y el legislativo por parte de un tribunal constitucional especializado propuesto por Hans Kelsen fue recogido por distintos Estados en el mundo, entre ellos varios Estados latinoamericanos: “En 1928, Kelsen publicó en Francia un largo ensayo titulado la garantía jurisdiccional de la constitución, en el cual sostiene (…) que un ordenamiento jurídico coherente y que funciona correctamente necesita de la existencia de un control jurisdiccional de constitucionalidad” (Córdova: 2009, pp. 271-272)
La idea de la supremacía de la Constitución derivada de la teoría de Kelsen fue recogida por los expertos
en derecho constitucional en los tiempos de la segunda posguerra, surgiendo postulados y doctrinas que transformarían el derecho, junto con la aparición de otros modelos de organización estatal como el Estado social de derecho y su soporte en los derechos sociales (Llano Franco: 2017).
El soporte del modelo de Estado social de derecho se encuentra en los derechos sociales fundamentales que deben garantizarse, desde las instituciones estatales hacia los ciudadanos, con la pretensión de mejorar su calidad de vida y el bienestar general: “las garantías de los derechos sociales han sido históricamente efectuada a través del desarrollo de instituciones” (Ferrajoli: 2013, p. 47). Y sobre el amparo de los derechos sociales, Colombia y otros países latinoamericanos ya registraban una influencia de Europa que se remite a la Constitución de la República de Weimar de 1919 (López Oliva: 2010).
En el contexto europeo, la más reciente Constitución fue la española de 1978, donde el modelo de Estado social de derecho fue plasmado claramente desde su primer artículo, ejemplo seguido después en varias Constituciones latinoamericanas (Herrera: 2009, p. 50).
La primera Constitución en América Latina que tendría el reconocimiento del modelo de Estado social de derecho y que incorporaría derechos sociales fundamentales sería la brasilera de 1988, referenciando las constituciones europeas que fueron promulgadas en los tiempos de la posguerra:
(...) La Constitución federal del 5 de octubre de 1988, no obstante mantener todavía cierto perfil republicano liberal, analítico y mono cultural, fue la más avanzada relativamente a cualquier otro momento de la historia brasilera. Tal rasgo transcurre de la ampliación de la gama de derechos fundamentales (y sus garantías) y por tener incorporado amplias perspectivas pluralistas en sus diferentes campos de acción, como lo religioso, filosófico, político y cultural (…) El texto constitucional brasilero de 1988, reconoce derechos emergentes y los nuevos derechos (derechos humanos, derechos de la niñez y del adolescente, del mayor y del medio ambiente) resultantes de demandas colectivas recientes engendrados por luchas sociales” (Wolkmer: 2013, p. 27).
Posterior a la Constitución de Brasil sería proclamada la Constitución colombiana de 1991 que asumió desde su primer artículo el reconocimiento del Estado social de derecho y, en varios apartes, del documento constitucional, los distintos derechos sociales fundamentales que lo caracterizan. La norma colombiana hizo eco a la Constitución española (Llano Franco: 2017).
Autores como Roberto Viciano y Rubén Martínez Dalmau consideran que estas constituciones impulsaron lo que se denomina el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, particularmente, resaltan lo sucedido con el proceso constituyente y la Constitución colombiana, que inicia este movimiento e impulsa otras Constituciones en la región: “el nuevo constitucionalismo cuenta con su acta de nacimiento. Pero en esta ocasión en América Latina a finales del siglo XX dos constituciones latinoamericanas podían ser incluidas dentro del nuevo constitucionalismo: la constitución colombiana de 1991 y la venezolana de 1999” (Viciano & Martínez Dalmau: 2013, p. 72).
El punto de partida de este renovado constitucionalismo latinoamericano debería soportarse en la inclusión, por eso la primera Constitución en proclamarse en la región fue la brasilera y la última sería la boliviana de 2009, aunque las diferencias entre ambas son notables, debido a que la primera fue más cercana al constitucionalismo liberal y la segunda ha sido construida desde los valores y principios que identifican las tradiciones indígenas bolivianas. Ahora, ambas están integradas en el movimiento innovador del constitucionalismo latinoamericano:
(...) Este proceso de aparición de innovadoras constituciones en el final del siglo XX e inicios del XXI en los Estados de América Latina configuró el nuevo constitucionalismo en la región que, por supuesto, vincula estructuras jurídicas trasplantadas de los contextos de producción jurídica en el Norte global que fueron plasmadas en constituciones anteriores, pero, al mismo tiempo, incorporan nuevos derechos, instituciones públicas y organizaciones estatales más acordes a la realidad latinoamericana que posibilitan una mayor inclusión (Llano Franco: 2017, p. 188).
La expedición de la Constitución ecuatoriana de 2008 estaría soportada en el reconocimiento del buen vivir y de la relación de los ciudadanos y el Estado con la madre tierra (Pacha mama), postulados recogidos de las tradiciones de los pueblos indígenas ecuatorianos donde la relación cultura y naturaleza no es opuesta sino complementaria (Ibáñez & Ledesma: 2013). A los avances constitucionales en el contexto ecuatoriano de las tradiciones y costumbres, se le suma lo logrado en Bolivia por medio de la Constitución del 2009, donde el reconocimiento de la diversidad cultural ha sido lo predominante considerándose un Estado plurinacional y pluricultural, modelo estatal innovador en el contexto latinoamericano (Martínez Dalmau: 2015).
La globalización del derecho constitucional se plasma claramente con el enfoque Neoconstitucional y su modelo del Estado constitucional y democrático de derecho que impactó a diferentes Estados a nivel global. Por ello, los tribunales constitucionales, los derechos constitucionales, los derechos fundamentales, el control constitucional, el control de convencionalidad o la exigencia de la garantía de los derechos, se encuentran en la cotidianidad del derecho constitucional contemporáneo, tanto en el espacio nacional como internacional.
Lo interesante, es que el proceso de globalización del derecho constitucional se ha intensificado y complejizado, ya no solamente se trasladan postulados teóricos-prácticos de las regiones de producción del conocimiento jurídico, sino que desde contextos de limitada producción teórica como América Latina se proponen innovadoras formas de comprender y analizar el derecho constitucional, que impulsan el
enriquecimiento en las deliberaciones académicas e investigativas. El movimiento teórico y práctico del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano está en proceso de nacimiento, teniendo posibilidades de ampliarse de acuerdo con las reflexiones académicas en la ciencia jurídica que se realizan desde la región, pero también aparecen nuevos derechos que surgen de la realidad y pretenden la construcción de un derecho constitucional que se pueda considerar propio de la región latinoamericana y que de modo paulatino se convierta en un referente.
A esto se le suma, que en este innovador derecho constitucional los derechos colectivos adquieren una
mayor importancia que los derechos individuales, por ejemplo, convirtiéndose la protección ambiental en prioridad debido a que los recursos naturales pertenecen a la humanidad como colectivo y son indispensable para su futuro. Pero también se impulsan y tejen relaciones con los Estados del Sur que han sido excluidos de las decisiones globales en las últimas décadas; es así como el derecho constitucional latinoamericano dialoga teóricamente con los sitios de producción del saber especializado del Norte global y, al mismo tiempo, posibilita las relaciones con otros contextos de producción académica que se encuentran en los contextos del Sur.
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