Igualdad en las acciones afirmativas en Latinoamérica. Aproximación comparativa

Martínez Asprilla, Yurani Marcela1

Ordóñez, Edward Javier2

Resumen

El presente artículo revisa el desarrollo del principio de igualdad en las acciones afirmativas en dos países Latinoamericanos (Chile y Colombia), que comparten la característica de la diversidad cultural, pero guardan diferencias respecto a la implementación de las medidas objeto de estudio. El método usado es el de hermenéutica jurídica sumado al enfoque del derecho comparado, mismos que facilitarán el cotejar aciertos y desaciertos entre dos ordenamientos normativos. También se describirá el entorno demográfico de Chile y Colombia; luego, se revisará el fenómeno del multiculturalismo y las tensiones que éste significa; finalmente, se discute como en la práctica su materialización no ha logrado erradicar la desigualdad, a causa de la existencia de una discriminación de carácter estructural en ambos Estados y una desconfianza de los grupos minoritarios en los programas de gobierno. El derecho a la igualdad es el principio que por excelencia abre el camino a las medidas que buscan que las comunidades minoritarias tengan el mismo nivel de vida que los grupos mayoritarios, considerando injusto todo obstáculo que haya estado por fuera de la órbita de la voluntad de un individuo, esto solo es posible a través de la igualdad jurídica. Para Chile y Colombia es evidente la diferencia entre la igualdad ante la ley y la igualdad jurídica, en la medida que la primera no necesariamente representa la materialización de la justicia, por lo que es necesario precisar las condiciones de igualdad o desigualdad para establecer criterios legítimos en términos de equiparar.

Palabras clave: justicia; grupos minoritarios; afrodescendiente; indígenas; equidad.

Equality in affirmative actions in Latin America Comparative approach

Abstract

This article revises the development of the principle of equality on affirmative actions in two Latin American Countries (Colombia and Chile), countries that share characteristics on their cultural diversity, but have a different approach on how they implement affirmative actions policies. Legal hermeneutics and the approach of a compared right, will be used altogether to help to collate hit and misses between two regulations. Also  both Colombia and Chile demographics will be described, analyzing the phenomenon of multiculturalism and all the tension it conveys, and
lastly, it will be discussed, why its materialisation hasn’t eradicated the inequality, caused by the existence of  systematic discrimination in both nations, and the mistrust to govern programs  by minor communities Equality right, is the principle by excellence that allows policies aimed for minor communities to have the same quality of life as majority groups, considering every obstacle outside of an individual will unjust, and this is only possible through legal equality. For Chile and Colombia it is evident the difference between equality before the law and legal equality, meaning that the first one doesn’t necessarily represents the materialization of justice, reason why it is important to define conditions of equality or inequality precisely, to establish criteria that are legitimate to equate.

Keywords: justice; minority groups; afrodescendant; natives; equity.

1. Introducción

La realización de este artículo surge de cuestionarse el funcionamiento de las acciones afirmativas en América Latina, específicamente en Chile y Colombia, Repúblicas que gozan de amplia diversidad cultural (Gajardo, 2004; Raczynski, 2004; Carvalho, 2010). Para lo anterior, resulta primordial, entender la necesidad de su aplicación, de acuerdo al contexto histórico y características demográficas, porque sería cómodo presumir que una pluriculturalidad de antaño, habría encontrado la forma de coexistir armoniosamente de manera consuetudinaria, afirmación que dista mucho de la realidad, toda vez que la convivencia se ha visto acompañada de luchas sociales, opresión, procesos asimilacionistas, esfuerzos académicos y derecho positivo.

Las acciones afirmativas, pueden ser entendidas como el conjunto de medidas o políticas encaminadas a eliminar o reducir las desigualdades existentes de tipo económico, social o cultural, a determinadas personas o grupos de personas (Ruiz Miguel, 1994) la denominación de las mismas, genealógicamente es acuñado por el Sistema Jurídico implementado en los Estados Unidos de América a mediados del siglo pasado3. La finalidad de esta figura jurídica era promover medidas que llevaran a superar prejuicios y estigmas que permanecían sobre la población negra aún después de cien años de haberse abolido la esclavitud, las medidas podían ser de carácter legislativo, ejecutivo y judicial (Cimolai, 2002).

Posteriormente este concepto fue acogido en Europa, desarrollado con mayor énfasis en la situación de las mujeres, con el objetivo que este grupo alcance espacios ocupados generalmente por hombres, ámbitos profesionales, laborales y políticos, como se evidencia en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales (Orfanel, 2008). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 23 da viabilidad a la aplicación de medidas que favorezcan al sexo menos representado (Parlamento Europeo, 2000).

El objetivo de las acciones afirmativas se convirtió paulatinamente en un propósito Internacional, desde que la Denominada Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1965, entrada en vigor en 1969, reconoció las acciones afirmativas e instó a los Estados firmantes a adoptar las medidas necesarias para la eliminación rápida de la discriminación racial y promover el entendimiento de las razas edificando una comunidad internacional libre de todas las formas de segregación y discriminación racial (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1965).

Esta convención fue ratificada por Chile y Colombia a través del Decreto 747 del 26 de octubre de 1971 y la Ley 22 de 1981, en su respectivo orden, en ambos países, partiendo del principio de igualdad, pero diferenciándose en lo referente de la figura utilizada, para el caso Chileno, se hablará de la prohibición de discriminación o diferencias arbitrarias (Nogueira Alcalá, 2006) y en Colombia se hablará de Acciones afirmativas y discriminación inversa o positiva (Sentencia C-371-2000, 2000).

Referente a las medidas que buscan la eliminación o reducción de desigualdades se presentan dos posturas: una que respalda con plena convicción la necesidad de su aplicación, por considerar que contribuyen a garantizar una igualdad real y efectiva, de manera que las situaciones de desventaja o marginalización en las que se encuentran ciertas personas o grupos puedan ser corregidas, y otra, que manifiestan que lejos de luchar en contra del problema lo incrementa, ubican a sus destinatarios en circunstancia de inferioridad con respecto a las demás personas (OEA, 2010).

Dicho lo anterior, el presente artículo pretende realizar un análisis comparativo de las acciones afirmativas en dos países Latinoamericanos (Chile y Colombia), que comparten la característica de la diversidad cultural, pero guardan diferencias respecto a la implementación de las medidas objeto de estudio, para ello, se proveerá una descripción del entorno demográfico e histórico de Chile y Colombia, con el fin de comprender el origen de las desigualdades de las comunidades indígenas en el caso Chileno y Negras en el caso Colombiano. Posteriormente se atenderá el fenómeno del multiculturalismo y las tensiones que éste significa, generando como respuesta el cuarto momento de las acciones afirmativas como solución de los problemas propios de sociedades agobiadas por la inequidad social, se pondrá de presente la materialización de éste concepto a través de dos Instituciones Públicas en Chile (CONADI) y Colombia (DACN), encargadas de ejecutar las políticas orientas en favor de las comunidades Indígenas y negras.

2. Contexto latinoamericano del multiculturalismo: Caso Chile-Colombia

El multiculturalismo es un fenómeno social que atañe el reconocimiento de la coexistencia de culturas en un mismo territorio (Ordóñez, 2014). Desde la década de los 90’s se hace necesario su estudio a nivel académico, o lo que es lo mismo, se ha suscitado un interés investigativo por los fenómenos (costumbres, tradiciones, dialectos y todo lo relacionado a su cosmovisión, por ende, su identidad) producidos por los (des)encuentros de diversas culturas en un mismo espacio geográfico. Sin embargo, esta apreciación se quedaría corta si obedece a una ‘ficción doctrinal’ y olvida que ha sido fruto de una lucha social (Touraine, 2006) realizada por grupos en condiciones de vulnerabilidad que exigieron el reconocimiento de sus diferencias. Toda vez que sobre ellos recaía una opresión que propendía por su invisibilización (Domínguez, 2006).

De lo anterior, es viable colegir, que toda dinámica de poder subyacente al multiculturalismo encarna tensiones difíciles de afrontar, toda vez que, en el desarrollo del mencionado fenómeno, se encuentran diversos grupos en situaciones desiguales, generando de esta forma, un sistema de jerarquía en el que el grupo mayoritario favorece a todos sus integrantes de beneficios a los que solo ellos tienen acceso y los grupos minoritarios se encuentra con obstáculos ligados a su etnia, sexo o religión para acceder a esos mismos recursos.

2.1. El caso de Chile

Para ejemplificar esta problemática en América Latina, se referencia a Chile, República que de acuerdo a sus caracteristicas demográficas presenta una gran muestra de diversidad cultural, en observancia a la cantidad de población que se siente identificada con alguna de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura (Ley 19.253, 1993, Ley de Indigenas). La población que tiene su identidad ligada a estos grupos, representan una minoría en condiciones de desventaja, por lo que comporta los rasgos necesarios para identificar el uso de medidas de acciones afirmativas como solución de las exigencias sociales planteadas por dichos grupos.

Chile en la actualidad, tiene una población efectiva censada para el año 2017 de 17.574.003 y de esa cantidad de individuos 2.185.792 (12,8% de la población total) personas se consideran pertenecientes a un grupo indígena u originarios que son los pueblos descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, ellas conservan manifestaciones étnicas y culturales propias, y para quienes la tierra es el fundamento principal de su existencia y cultura según este censo. Esas comunidades están divididas de la siguiente forma, la comunidad Mapuche está integrada por 1.745.147 individuos, los Aymara por 156.754, los Rapa Nui por 9.399, los Lican Antai por 30.369, los Quechua por 33.868, los Colla por 20.744, los Diaguita por 88.474, los Kawésqar por 3.448, los Yagán o Yámana por 1.600, a Otros grupos 28.115 y a Pueblos ignorados 67.874 (Instituto Nacional de Estadísticas, 2018).

2.2. El caso de Colombia

También se trae a colación la Republica de Colombia, que ha sido escenario de luchas sociales debido a las relaciones de dominación cultural, específicamente se tratará el caso de las comunidades negras, reconociéndolas como víctimas de hechos atroces desde la época del denominado “comercio triangular” en la que la población africana fue movilizada para ser utilizada como fuerza de trabajo para explotar minas de oro y plata. El comercio de esclavos fue conocido como Comercio Triangular, en virtud de la ruta que tomaban los barcos negreros, cuya forma, se asemejó a la de un Triángulo, “los barcos negreros realizaron viajes triangulares, que comenzaban en su país de origen, rumbo a África, donde compraban esclavos, transportándolos después a través del Atlántico para venderlos en las Américas y, posteriormente, regresar a su puerto de partida original” (Morgan, 2017:31).

Respecto a la composición pluricultural en Colombia, para el último censo llevado a cabo en el año 2005, se contó un total de 41.468.384 de individuos residentes en el territorio, de las cuales, 5.709.238 se reconocieron pertenecientes a un grupo étnico y ante la pregunta “¿de acuerdo con su cultura, pueblo o rasgos físicos, usted se reconoce como…?,” 1.392.623 respondieron ser perteneciente a las comunidades indígenas, 4.858 a la comunidad Rom, 30.565 a la comunidad Raizal del Archipiélago de San Andrés, 7.470 a la comunidad Palanquera de San Basilio, 4.273.722 dijeron reconocerse como Negro, Mulato Afrocolombiano (Global Water Partnership, 2000).

3. El paso del multiculturalismo a las acciones afirmativas

El multiculturalismo está referido a un fenómeno social en el que la confluencia de saberes o creencias en un mismo espacio geográfico, de ello se derivan tensiones que ponen en peligro la supervivencia de las culturas minoritarias, bajo el manto de la homogenización. En ese el multiculturalismo, toma un tinte de carácter normativo, que atañe a la respuesta del Estado frente a estos hechos, toda vez que es su deber estructurar un sistema social que permita la convivencia de aquellos individuos que han cedido parte de su libertad primitiva o natural, para una apropiada defensa de sus bienes e integridad personal en calidad de asociados (Hobbes, 1980) (Rousseau, 1985).

Así las cosas, surge la necesidad, de generar entre los miembros de la sociedad un tipo de identidad en la que se reconozcan, que les haga sentirse pertenecientes a ella (Cortina, 1997). Nace el cuestionamiento sobre el tipo de ciudadanía entendida como el sistema de derechos y obligaciones que le asiste a cualquier persona física, persona jurídica y ente sin personalidad que se relaciones o sea susceptible de reaccionarse, con las administraciones públicas (Diccionario de la Real Academia Española, 2019) en el que se va a erigir una Nación para responder conjuntamente a los retos planteados por sus administrados.

Estos sistemas de derechos y obligaciones se pueden clasificar de la siguiente forma. En el primer escaño, se ubica un modelo de ciudadanía unitario: se asocia directamente con la opresión de una cultura dominante sobre las minoritarias, toda vez que se impone la primera intentando desdibujar la existencia de demás culturas (Dorfman, 1978). En el segundo, una ciudadanía integral o simple, en donde el Estado procura salvaguardar los derechos individuales de cada persona, no los de una comunidad, sus administrados tienen derechos de asociarse, de compartir creencias y tradiciones, pero la protección de estos últimos no le compete, bajo su imparcialidad (Walzer, 1996). El tercero, una ciudadanía diferenciada o compleja en el que se respetan las diferencias de todas las culturas, se promueve su conservación y sus prácticas por parte de los individuos pertenecientes al mismo, pero se encuentra limitada por una última moral que no puede ser transgredida, un conjunto de valores que en última instancia le pertenecen a la cultura mayoritaria (Kymlicka, 1996). Por último, la ciudadanía fragmentada (Walsh, 2008), en la que todas las culturas tienen el mismo valor, pueden y deben ser desarrolladas libremente, sin que exista un valor último que determine su viabilidad o falta de esta (Enguita, 2007). La idea acorde a este tipo de ciudadanía viene asociada con la abolición de la colonialidad, en la que existía una jerarquía, según la cual unos, de acuerdo a características fenotípicas, o condiciones sociales, eran superiores a otros generando así discriminación (Walsh, 2008:142).

Históricamente los modelos de ciudadanía implementados son los de la ciudadanía unitaria y ciudadanía integral o simple (Rubio Carracedo, 1996), lastimosamente en estos sistemas, aspectos básicos como la educación, se ven permeados por los saberes propios de la cultura dominante, ignorando lenguas y tradiciones de las otras culturas (culturas minoritarias) estas acciones u omisiones atentan contra la identidad y la dignidad humana de los individuos que coinciden ya sea bajo una etnia, género, orientación sexual entre otras y una aculturización (directa o indirecta) sobre estas últimas. Es en esta colisión en la que las comunidades vulnerables manifiestan sus exigencias por una justicia social, en luchas continúas, Países como Estados Unidos, India, Canadá y otros, se debaten entre el tipo de ciudadanía a implementar, ya sea una ciudadanía integral y diferenciada o una compleja, para contrarrestar injusticias culturales (Stålsett, 2006), inmersas en la cotidianidad, en patrones sociales de representación, en la dominación cultural a través de la comunicación (normalizada con el tiempo de su práctica), la invisibilización y faltas de respeto (Fraser, 2008).

Para enfrentar esta problemática se toman medidas de reconocimiento (Fraser, 2000) para rechazar no solo la invisibilización de un grupo marginado, sino también, la falta de respeto por pertenecer a una cultura y el sometimiento a un modelo de interpretación ajeno, esto desde un prisma simbólico que permita resignificar, devolverle el valor social a la comunidad que se había visto oprimida, exaltar las diferencia y reconocerlas como algo bueno y propio de dicho grupo minoritario, procurando llegar a un punto en el que se acepten las diferencias y elimine la asimilación a culturas dominantes (Fraser, 2006).

No obstante, la dificultad no reposa únicamente en la desvalorización de una cultura, sino en una serie de injusticias de carácter socioeconómica, que llevan a los grupos minoritarios a ser explotados, a permanecer en el estadio de la desigualdad económica y a vivir en un nivel material inadecuado. Las discriminaciones deben ser analizadas y reconocidas como productos ilegítimos de esos obstáculos de orden social y cultural que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, el principal objetivo de cualquier política democrática de Derecho ha de ser la elaboración teórica y la realización práctica de garantías idóneas que remuevan las barreras sociales, para lo cual, debe hacerse una valoración Jurídica de las diferencias, basado en la igualdad de derechos fundamentales, asumiendo que todas las diferencias son de igual valor, prescribiendo igual tratamiento y respeto para todas, impidiendo que las diversidades propias de los seres humanos pesen como factores de desigualdad (Ferrajolli, 2005).

Estas situaciones no pueden ser resueltas únicamente por medio de simbolismos, revaloración o resignificación. El estereotipo y el estigma causa más que un daño en la autopercepción, afecta tangiblemente la capacidad adquisitiva de un grupo; persiguiendo a la comunidad a través de sus generaciones; generando una situación de desventaja en comparación con la cultura dominante; en fin, haciéndolos merecedores de las condiciones de grupo, ya no solo minoritario sino en condición de vulnerabilidad. Para compensar dicha injusticia socioeconómica se requieren medidas de redistribución que hagan un reparto equitativo de riquezas y obligaciones entre los miembros de la sociedad, todo un compromiso con el igualitarismo. Pero tomando como punto de partida la realidad desigual en la que se encuentran los distintos grupos. Así las cosas, le corresponde al Estado, procurar políticas públicas que se encuentren orientadas a facilitar un bienestar (Pérez Salgado, 2000), que proporcione un trato diferente a las personas que se encuentren en condición de marginación por su pertenencia a un grupo despreciado por el colectivo; que tenga presente cuáles son sus limitaciones, los obstáculos que se interponen entre ellos y una vida con las mismas oportunidades que posee la cultura dominante; creando programas orientados a la superación de los mismos, dando paso a las acciones afirmativas y a la discriminación positiva.

4. Acciones afirmativas

En el siguiente aparte se traerá a colación el concepto general de las acciones afirmativas; su origen en el principio de la igualdad, el establecimiento de la igualdad jurídica y los modelos para configurarla; el ideal de un orden social justo y las acciones afirmativas y discriminación positiva como respuesta ante las desigualdades.

La idea central de las acciones afirmativas, es lograr a través de políticas públicas, que las comunidades sujetas a un retraso histórico en virtud de una opresión de carácter sistemático, tengan acceso a recursos que les permita alcanzar un desarrollo económico, usualmente estos recursos se ven representados en la educación superior, empleo digno (quitando la carga de verse obligado a ejecutar los trabajos indeseados), participación en cargos de toma de decisiones (Montecinos & Contreras, 2019) y propiedad (Urteaga, 2009).

Uno de sus mayores defensores ha sido Ronald Dworkin, quien asegura que “la mayoría de los planes de discriminación positiva en las universidades están diseñados con el fin de aumentar el nivel de inscripción de una variedad de grupos minoritarios” (Dworkin, 2003: 423), aseguraba que las acusaciones planteadas en contra de las acciones afirmativas, eran válidas de ser concebidas por no existir un estudio sociológico bien ejecutado que tuviera la capacidad de servir de soporte de argumentación, pero él encuentra fundamento en el primer examen comprehensivo y estadísticamente sofisticado de los efectos reales de los treinta años de discriminación positiva en las universidades norteamericanas denominado “The Shape of the River” de William G. Bowen y Derek Bok, rectores de la Universidad de Princeton y Harvard en su respectivo orden (Dworkin, 2003:421).

El régimen jurídico de la discriminación positiva tiene como base cuatro condiciones. La primera, las medidas deben comportar un carácter transitorio, no se puede permitir establecer de forma perenne un reparto preestablecido de los miembros de cada grupo. La segunda, debe ser proporcional la medida a la necesidad de la misma, de lo contrario se estaría dañando a las personas que no hacen parte de la comunidad beneficiaría. La tercera, la preferencia debe tener un carácter flexible, una cuota no debe tener ser estricta o fija. Por último, la preferencia por el factor de discriminación positiva, sea la raza o el género (la pertenencia al grupo), no puede ser el único factor a ser tenido en cuenta (Urteaga, 2009).

Estas medidas tienen como principio fundacional el derecho a la igualdad. Esto, desde un punto de vista fáctico, desplaza el paradigma abstracto en el que todos los seres humanos parten desde iguales circunstancias, y en lugar de ello toma en consideración las situaciones de desventaja acaecidas sobre ciertos individuos o grupos Este reconocimiento lleva el principio de igualdad a un rango positivo, ya no puede ser vislumbrado como un hecho, debe ser visto como una prescripción establecida normativamente, una igualdad jurídica (Ferrajolli, 2005:14).

Para la configuración de una igualdad jurídica existen cuatro posibles modelos para valorar las diferencias. El primer modelo, es el de la indiferencia jurídica de las diferencias: en este modelo las diferencias no son valorizadas ni desvalorizadas, no son protegidas, como tampoco son violentadas, simplemente se les ignora. Éste es el paradigma del estado de naturaleza y de la libertad salvaje Hobbesiano (1980), en el que se confía a las relaciones de fuerza la defensa o la opresión de diversas identidades. El segundo modelo, diferenciación jurídica de las diferencias, se fundamenta en la valorización de algunas identidades y desvalorización de otras, propone un falso universalismo que es modelado únicamente sobre sujetos privilegiados, mientras otros grupos (mujeres, judíos, negros, herejes, extranjeros, apátrida) se asumen con un estatus discriminatorio que se convierte en fuente de exclusión (Ferrajolli, 2005). El tercer modelo, de la homologación jurídica de la diferencia, no hay valor ni desvalor, todas las diferencias son negadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmación de igualdad, se tiene la implícita asunción de una identidad como normal y al mismo tiempo como normativa, es decir, se crea una Ficción de Igualdad y se hace una asimilación jurídica. Por último, el cuarto modelo, que guarda afinidad con las acciones afirmativas, el de la valoración Jurídica de las diferencias, está basado en la igualdad de derechos fundamentales, asume que todas las diferencias son de igual valor, prescribiendo igual tratamiento y respeto para todas, impidiendo que las diversidades propias de los seres humanos pesen como factores de desigualdad4 (Ferrajolli, 2005).

La unión de este principio fundacional (la igualdad como origen y la igualdad jurídica como establecimiento normativo) junto a las acciones afirmativas, busca establecer un orden social justo, que puede ser entendido como el “conjunto característico de principios que asignen derechos y deberes básicos y determinar lo que consideran la distribución correcta de las cargas y beneficios de la cooperación social” (Rawls, 2012) lo que nos lleva a la redistribución de bienes primarios como: derechos y libertades básicas, libertad de desplazamiento y de elección de ocupación; Poderes y prerrogativas de los puestos y cargos de responsabilidad en las Instituciones políticas y económicas; ingreso y riqueza y bases sociales de respeto a sí mismo. Es necesario aclarar que la redistribución de bienes materiales, por sí sola no mitiga las desigualdades sociales, toda vez que los ejercicios sistemáticos y continuados de opresión y dominación cultural han logrado permear la totalidad de las instituciones sociales, creando imaginarios que pesan incluso más que la ausencia de recursos, por lo que es necesaria la implementación de políticas de reconocimiento que centran su lucha en contra de injusticias culturales, inmersas en patrones sociales, sea de representación y comunicación como la dominación cultural, la no visibilización (Fraser, 2008) y falta de respeto, estas políticas, propenden por llegar a un punto en el que se acepten las diferencias y elimine la asimilación a culturas dominantes (Fraser, 2006).

Bajo estos planteamientos, es viable hacer referencia a Chile y Colombia, países que en respuesta de las demandas provenientes de grupos históricamente excluidos, tomaron tanto medidas de redistribución (específicamente de tierras) como de reconocimiento, a favor de las comunidades indígenas (Chile con la Ley 19253 de 1993) y comunidades negras (Colombia con la Ley 70 de 1993).

4.1. Acciones Afirmativas: Caso Comunidades Indígenas en Chile

En Latinoamérica, hay un grupo de cinco países “(Belice, Chile, Guayana Francesa, Surinam y Uruguay) que no se preocupan en absoluto en sus Leyes fundamentales por las minorías étnicas, sea porque sus tradiciones legales son esencialmente anglosajonas (recordemos que en los EUA existe una relaci6n de pactos circunstanciales entre el Estado y los indios) sea porque el liberalismo individualista del siglo XIX no fue renovado o complementado con otras corrientes sociales. En estos cinco países no figura el concepto “indígena”…”. (Noguera Fernádez, 2008) Es en razón a esta característica, que el presente artículo trae a colación a Chile para ser contrastado con el gobierno colombiano, toda vez que ambos países implementan medidas para disminuir situaciones de desventaja en grupos minoritarios, desde Constituciones distintas, Colombia se reconoció como un país multicultural y Chile omitió su diversidad cultural.

La institución de las acciones afirmativas no se encuentra establecida de manera taxativa en el ordenamiento jurídico. Desde la acera jurisprudencial del Honorable Tribunal Constitucional se aprecia una validación de dichas acciones, más no casos o decisiones que versen sobre las mismas (Figueroa, 2016), pero se afirma su compromiso con la erradicación de toda clase de discriminación a través de la Ley 20.609 de 2012, que taxativamente prohíbe cualquier tipo de exclusión realizada sin justificación razonable se considera este último evento el ejercicio de un derecho fundamental o en alguna causa constitucionalmente legítima.

En consonancia de lo anterior el principio de igualdad se encuentra consagrado en el Artículo Primero, primer inciso, de la Constitución Nacional Chilena, bajo la siguiente premisa: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (Constitución Política Chilena, 1980), este enunciado debe leerse aparejado al Artículo 19 Numeral 2 en el que establece que el Estado Chileno asegura a sus asociados, que “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la Ley. Ni la Ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias;” (Nogueira Alcalá, 2010). Esta igualdad “ante la Ley y en la ley constituye un derecho subjetivo, toda vez que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de discriminación, vale decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias.” (Nogueira Alcalá, 2006). También comporta la obligación de proveer una aplicación igualitaria de normas a personas que se encuentren en la misma situación, lectura que le da cabida a la práctica de trato diferenciado a grupos de personas que se encuentren en situación de desventaja respecto a la población mayoritaria (Magdalena León, 2005).

Con el sustento constitucional enunciado, y en respuesta a demandas realizadas por los pueblos originarios, Chile logró la aprobación de la Ley 19.253 en el año 1993, la cual establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, respecto al resarcimiento a las comunidades (Reyes, 2014) objeto de su aplicación, en el Título I, de los Indígenas, sus Culturas y sus Comunidades, Párrafo 1º, Principios Generales, Artículos 1, inciso tercero, la Ley dice lo siguiente:

Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación. (Ley 19.253, 1993 Ley de Indígenas).

Esta ley que se propugnó como la protectora de los derechos de las comunidades indígenas en la Republica Chilena, no se ha visto traducida en una respuesta plena que resuelva de fondo las exigencias de éstos grupos minoritarios, viendo su legitimidad cuestionado por la población objeto de la misma (Vergara, 2004), (Pacheco, 2016)

Empero de la expresa prohibición de las discriminaciones arbitrarias y de la promulgación de la Ley 19253 de 1993 (conocida también como Ley Indígena), aún persisten en Chile brechas de desigualdad en el goce de los derechos económicos, de la salud y la educación; existe una alarmante perdida de las lenguas indígenas en los niños indígenas; las comunidades indígenas se sienten excluidos de los procesos de toma de decisiones generando desconfianza, descontento y rechazo de los planes, programas y políticas del Gobierno; existe una fragmentación de territorios tradicionales de comunidades mapuches, un reasentamiento de individuos en tierras lejanas de las tradicionalmente habitadas por su pueblo originario; existe un insuficiente y tardío cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Nº 19253 respecto a la salvaguarda y restitución de tierras patrimoniales atacameñas (lickanantays), las cuales debieron ser restituidas dentro de los tres años siguientes a la promulgación de la Ley, plazo que venció en 1996; existe una ausencia de reconocimiento por no proveer de protección Constitucional los derechos de los pueblos originarios en Chile (Anaya, 2009); existe mucha demora para la resolución de las solicitudes de las comunidades indígenas y falta claridad sobre los criterio que sirvan para determinar su procedencia; se está haciendo uso de la Ley antiterrorista en contra de la comunidad mapuche en respuesta a protestas sociales que buscan reclamar sus derechos, vulnerando de esta forma el principio de legalidad, presunción de inocencia, las garantías judiciales y la libertad personal (Centre Tricontinental (CETRI), 2017).

Existe también, la preocupación que Chile denuncie del convenio 169 de la OIT por considerar que supone trabas para el desarrollo del país, esta posibilidad estaría abierta entre el 5 de septiembre de 2021 y el 5 de septiembre de 2022. Esta significaría un retroceso en materia de derechos Humanos (Centro de Derechos Humanos UDP, 2018).

La Ley 19.253 de 1993 que es la base fundamental para la protección de los derechos de las comunidades indígenas, y en su artículo 38, define como una de sus herramientas, el organismo denominado “CONADI” Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, y le encomienda la labor de “promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la acción del Estado en favor del desarrollo integral de las personas y comunidades indígenas, especialmente en lo económico, social y cultural y de impulsar su participación en la vida nacional” (Ley 19.253, 1993, Ley de Indigenas). Este se encuentra dirigido a las nueve etnias reconocidas por la Ley Indígena, los Aymara, Atacameña, Colla, Quechua, Rapa-Nui, Mapuche, Yámana, Kawashkar y Diaguita, los Objetivos Estratégicos de la Corporación son: incrementar la participación de la población indígena en los procesos de formulación de políticas públicas; incrementar el aprendizaje de las lenguas y las culturas originarias en niños y jóvenes indígenas, reducir el déficit de activos productivos (tierras y aguas) en el mundo indígena rural, aumentar las oportunidades para el desarrollo integral de familias y organizaciones indígenas urbanas, aumentar las oportunidades para el desarrollo integral de familias, comunidades y organizaciones indígenas rurales y disminuir los tiempos de atención y trámite de la población indígena (CONADI, 2019).

Sin embargo, la CONADI ha sido acusada de; tener fuerte injerencia política; de una ocupación de puestos sin verificación de idoneidad profesional (lo que ha provocado que un grupo de dirigentes indígenas se hayan enquistado en puestos estratégicos, impidiendo una cultura de transparencia); de entrega de tierras a comunidades indígenas sin personalidad jurídica acreditada (Donoso, 2019) y de falta de rendición de recursos públicos. Una auditoría conducida por la Contraloría en el año 2009 reveló una falta de rendición de cuentas de cerca de $9 mil millones, junto a irregularidades en la asignación y traspaso de fondos. También entrega de recursos a comunidades indígenas no inscritas debidamente, gastos acreditados sin la documentación pertinente y falta de herramientas de control (La Tercera, 2009); acreditación de identidad étnica bajo el lineamiento de una norma ambigua y flexible (para el año 2016 la corporación ha entregado 15.407 de estos reconocimientos a personas que no tienen ascendencia de pueblos originarios) (Rodríguez, 2016) (González, 2016). Las anteriores situaciones han logrado que la credibilidad de la Corporación sea víctima de constantes cuestionamientos.

Dicho lo anterior, la comunidad perteneciente a los pueblos originados, no ha obtenido el suficiente reconocimiento de sus derechos fundamentales en la sociedad chilena, por lo que no depositan su total confianza en las iniciativas gubernamentales, sienten que utilizan mecanismos normativos para legitimar la opresión y que los derechos internacionales que le proporciona mayor protección podrían ser desconocidos.

4.2. Acciones Afirmativas: Caso Comunidades Negras en Colombia.

En el Estado colombiano, el concepto de acciones afirmativas, comparte la misma génesis general de la figura, el cual es el principio de igualdad como la base para su posterior construcción. La diferencia entre el ordenamiento chileno y el colombiano radica en que los términos “acciones afirmativas”, “discriminación positiva”, “acciones positivas”, fueron acuñados dentro de la jurisprudencia y son usados abiertamente en calidad de ratio decidendi, como se observa en la Sentencia T-387-12, del veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012), Magistrado Ponente, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en la que se definen a éste conjunto de acciones como:

Las políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación (Sentencia T-387-12, 2012).

La definición de las medidas de discriminación positiva, en palabras de (Uprimny, 2011) tienen como idea fundamental “usar el mismo criterio discriminatorio del pasado, como la raza o el sexo, pero ahora para mejorar la situación de estas poblaciones discriminadas, esto, sin negar que una acción afirmativa mal diseñada puede reforzar estereotipos y estigmas, ni desconocer la existencia de casos en los que individuos pertenecientes a grupos minoritarios han logrado acceder a educación de calidad y cargos importantes sin acudir a medidas de discriminación positiva. La presencia de dichas medidas, ante el imaginario de la comunidad, les representa un desmerito de lo alcanzado, empero de lo anterior, cuenta que se trata de situaciones excepcionales y aisladas, que por sí solos tardarían décadas en superar la discriminación social (Uprimny, 2011).

En contra de las acciones afirmativas, (Abad Faciolince, 2011) destaca la dificultad de determinar la pertenencia o no a un grupo étnico, dado que somos en una población mayoritariamente mezclada. El realizan una crítica frontal hacía cualquier tipo de certificación de pertenencia a una minoría étnica, al preguntarse sobre la reacción social ante un “Certificado de Ariodescendiente”, escenario en el que la sociedad seguramente estaría denunciando el regreso del racismo bajo la “supremacía blanca”, afirma él también que este tipo de medidas crean a nivel interno (de la comunidad minoritaria) conflictos clientelistas que rotula bajo el término de “mafias”, clientelismo a costa del aprovechamiento de las acciones afirmativas (Abad Faciolince, 2011).

No obstante, en razón a la entera consonancia de estas medidas con lo designado en la Constitución Política Colombiana, en 1993, a través de la Ley 70, se reconocieron a las comunidades negras que habitaban tierras baldías en las cuencas del pacífico. Se estableció el objetivo de proteger su identidad cultural, sus derechos, velar por su desarrollo social y económico en miras de asegurar una verdadera justicia social (Congreso de la República Colombiana, 1993).

Uno de los tantos enfoques de dicha normativa es garantizar el efectivo ingreso a la Educación Superior de las comunidades negras; contemplado en el artículo 40 de la Ley 70 de 1993 reglamentado a través del Decreto 1670 de 1996. Este crea el fondo especial de créditos educativos administrados por el Icetex para estudiantes de las Comunidades Negras de escasos recursos económicos, adscrito a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras – Ministerio del Interior, En la actualidad se ofrece 2.500 cupos para créditos educativos universitario, haciendo aplicación de éste enfoque diferencial. No obstante, el sistema para la implementación de estas medidas ha sido acusado de comportar elementos negativos de “politiquería”, clientelismo y corrupción (Cassiani, 2016), con una demora en los desembolsos, el cambio del término beca frente al elemento fáctico de crédito educativo, una cantidad precaria de cupos frente a la población que desea acceder a ellos (Uribe, 2017) y una mala administración (Bermúdez, 2014).

El DACN (Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras) tiene como fundamento normativo, los artículos 7 (El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana) y 13 (Principio de Igualdad) Constitucionales, Institución que tiene como misión fortalecer la Gobernabilidad local, la Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ministerio del Interior de Colombia, s.f.).

Ahora bien, El Observatorio contra la Discriminación Racial y el Racismo- OCDR (Resolución Númmero 1154 del 23 de julio de 2012), adscrito al DACN, en el desarrollo de acompañamiento asesoría y monitoreo de las políticas públicas orientadas al reconocimiento, protección y desarrollo de la diversidad étnica y cultural en todo el territorio nacional, logra evidenciar situaciones que sistematizan las desventajas de las comunidades afrodescendientes en Colombia, entre las que se resaltan la discriminación racial inmersa en los medios de comunicación a través de la invisibilización social y la perpetuación de los estigmas y prejuicios sociales (OCDR, 2012) y la segregación socioeconómica en ciudades como Cali (OCDR, 2012).

A pesar de la protección Constitucional y de las políticas públicas orientadas a la eliminación de discriminación estructural, la población afrocolombiana vive procesos de acelerada migración hacia centros urbanos como consecuencia del desplazamiento forzado, se encuentra marginada de los beneficios del desarrollo, con un bajo nivel de vida, expresado en términos de pobreza, inequidad, violencia, discriminación, debilidad de su capital humano y fragmentación del tejido social, a lo anterior debe serle añadido, el impacto desproporcionado del conflicto armado que ha recaído sobre esta población (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD, 2012).

[…]En ese sentido, la Comisión concluye que las personas afrodescendientes enfrentan importantes obstáculos en relación con el ejercicio y la garantía de sus derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales. Asimismo, la subrepresentación y escasa participación de la población afrodescendiente en la esfera política demuestran impedimentos adicionales para acceder a las estructuras del poder políticos y así tomar parte activamente en el diseño de políticas públicas orientas a mejorar su situación de discriminación estructural. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2013: 257).

5. Conclusiones

Entendiendo el multiculturalismo como la coexistencia de culturas en un mismo espacio geográfico, es dable concordar que Latinoamérica representa una muestra específica del fenómeno, siendo un territorio en el que se encontraron los pueblos originarios, con la llegada española y posteriormente de los negros, cada uno de ellos con una cosmovisión propia, que retrotraen de sus antepasados, modifican en el presente y aplican con miras de que subsistan en el futuro. Ésa convivencia no siempre es pacífica, tolerante y respetuosa de los saberes contrarios, y puede derivar en tensiones que resulten en la supresión de comunidades que no tengan fuerza para resistir la dominación cultural, cediendo su identidad de grupo. De ahí, que el multiculturalismo, tome un tinte normativo, que propenda por la protección de los derechos inherentes a los colectivos.

Lo anterior se ve reflejado en los países objeto de estudio, la República de Colombia, toda vez que los grupos minoritarios asentados en dichas republicas se han visto en primera medida oprimidos e invisibilizados históricamente, siendo víctimas de discriminación, desarraigos, excluidos del acceso a buenos puestos de trabajo, educación, salud, y distintos tratos despectivos en razón a un componente racial; pero gracias a constantes luchas y resistencia, han logrado conquistas normativas que tienen por objetivo reivindicar los derechos que les han sido negados de manera continuada.

El derecho a la igualdad es el principio que por excelencia abre el camino a las medidas que buscan que las comunidades minoritarias tengan el mismo nivel de vida que los grupos mayoritarios, considerando injusto todo obstáculo que haya estado por fuera de la órbita de la voluntad de un individuo, esto solo es posible a través de la igualdad jurídica. Para Chile es evidente la diferencia entre la igualdad ante la ley y la igualdad jurídica, en la medida que la primera no necesariamente representa la materialización de la justicia, por lo que es necesario precisar las condiciones de igualdad o desigualdad para establecer criterios legítimos en términos de equiparación (Rol Nº 1.537-2008); Colombia sigue la misma línea, argumentando que el principio de igualdad tiene tres mandatos, primero, una igualdad general abstracta de la Ley para una posterior aplicación uniforme; segundo la prohibición de discriminación y tercero, igualdad material, que obliga a tomar medidas afirmativas para asegurar la igualdad en circunstancias fácticas desiguales (Sentencia C-178-2014).

Ambas perspectivas dan espacio a las acciones afirmativas y medidas de discriminación positiva, entendiéndolas como un conjunto de políticas públicas que permita a estas comunidades excluidas, alcanzar un desarrollo económico equiparable con el de la sociedad mayoritaria. Tomando el precepto de igualdad como soporte, tanto Chille como Colombia, toman medidas para resarcir el daño histórico en las comunidades negras e indígenas, Colombia lo hace desde la Constitución y la Ley, reconoce la diversidad étnica y cultural y se obliga a protegerla, y a través del artículo 55 transitorio insta al Congreso de la República para la creación de la Ley 70 de 1993, primera Ley proferida en favor de las comunidades negras desde la abolición de la esclavitud, por lo que representó toda una conquista social; Mientras Chile lo hace desde el ámbito legal, conservando la Constitución de 1980, dicta la Ley 19253 de 1993 en favor de los pueblos originarios, en respuesta a múltiples demandas y exigencias de las comunidades indígenas.

Con miras a materializar los objetivos planteados en la Ley 70 de 1993 (Colombia – Comunidades Negras) y la Ley 19253 (Chile- Pueblos Originarios) se crearon la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (DACN) para el caso Colombiano y la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) para el caso Chileno, estatuidos para velar por la protección de los derechos de las comunidades minoritarias, pero ambas instituciones han visto su gestión permeada por malos manejos administrativos.

En la actualidad, las comunidades negras e indígenas continúan estando en situación de desventaja respecto a las sociedades mayoritarias, toda vez que la discriminación se encuentra enquistada en patrones sociales que han sido normalizados, aspectos como la educación la salud y el nivel económico han sido optimizadas, pero siguen por debajo de la calidad de vida a la que tienen acceso las demás personas. También, es posible manifestar que, aunque la protección legal significa un avance sustancial en favor de los grupos minoritarios, la ausencia de reconocimiento constitucional específicamente en el caso de Chile, provoca un sinsabor en los pueblos originarios y comunidades indígenas, porque los deja fuera de la racionalización del Estado que se considera preferible, del orden político y les niega la protección de la supremacía legal.

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