Por un derecho común para América Latina: Cómo
fortalecer las democracias frágiles y desiguales
Autor:
Armin
Von Bogdandy
Editorial: Siglo XXI Editores
2020. pp. 256.
ISBN: 987-987-801-021-2
Es indudable la relación que existe entre el derecho y los
acontecimientos sociales, políticos, económicos, entre otros, que dan forma a
una comunidad humana. En esta dirección, el libro aquí reseñado del prestigioso
jurista y filósofo alemán Armin Von Bogdandy, invita a incursionar en ese
vínculo haciendo foco en América Latina. Como bien señala el autor, retomando
sus conocimientos sobre Hegel, trabajar en las transformaciones sociales y/o
políticas se basa en la idea de que el derecho vigente ya contiene los gérmenes
fácticos y normativos para avanzar en una dirección futura, particularmente, en
las posibilidades que ofrece el constitucionalismo
transformador para cambiar la realidad del continente.
El capítulo número 1, El mandato transformador del Sistema
Interamericano. Legalidad y legitimidad de un proceso jurinsgenerativo
extraordinario, se aboca al concepto mencionado al final del párrafo
anterior; en esta dirección, rescata que el foco del constitucionalismo transformador se encuentra en interpretar y
aplicar normas que impulsen el cambio social profundo, lo cual parece difícil
si se tiene en cuenta ciertos problemas regionales como la corrupción y/o la
falta de independencia judicial. Entonces, ¿qué posibilidades concretas tiene
este tipo de constitucionalismo? En primer lugar, es relevante resaltar que
encuentra un contexto favorable resultado de las constituciones de muchos
países latinoamericanos que han recuperado los Derechos Humanos, por lo tanto, se
encontraría en un territorio fértil respecto de un proyecto con dimensión
regional debido a que existen elementos legales compartidos.
En segundo lugar, semejante empresa jurídica sólo es posible porque está
presente, primero, la convicción de que el derecho latinoamericano realmente
existe; segundo, un derecho regional que se nutre de las decisiones de los
distintos tribunales nacionales. En tercer lugar, el reconocimiento de actores
que confluyen en la importancia institucional de los Derechos Humanos. En
consecuencia, se puede decir que hay una clara consciencia sobre enfrentar los
desafíos vinculados con mejorar la realidad social en la que se ven envueltos
por medio de este tipo de derecho.
Una vez planteados los aspectos relacionados con el mundo
latinoamericano, el autor lleva, en el segundo capítulo titulado: El constitucionalismo transformador frente a
los desafíos del derecho económico internacional, a la necesidad de
enfrentar problemas casi perennes en estas latitudes, por ejemplo, la pobreza.
En este sentido, el constitucionalismo
transformador latinoamericano, al igual que el derecho económico
internacional, sostiene que la constitucionalización del derecho privado es
fundamental para alcanzar los objetivos económicos que acompañen mejoras
institucionales; lo cual, muestra la complementariedad entre ambos. Esto da
lugar a nuevas discusiones puesto que ciertos elementos parecen quedar en una
nebulosa, por ejemplo, el control de las empresas multinacionales.
En definitiva, hay tres aspectos que son determinantes en cuanto al
vínculo entre el constitucionalismo transformador y el derecho económico: El
énfasis en los derechos humanos y la búsqueda de superar la exclusión social para
que éstos se cumplan realmente; el pluralismo ideológico, incorporando a la
población indígena y afrodescendiente; por último, la institucionalidad de la
democracia, pensada como la condición sine
qua non, como el marco requerido para el desarrollo económico.
A partir de lo que se ha trabajado en estas páginas, se puede advertir,
como se mencionó al inicio del escrito, que el autor no remite exclusivamente a
aspectos institucionales, sino a una concepción más compleja sobre el derecho y
la política, debido a que tienen una clara implicancia sobre la vida en
conjunto. A esto es a lo que se aboca en las siguientes secciones: El capítulo
3, El Ius Constitucionale Commune en
América Latina a la luz de El concepto de lo político de Carl Schmitt; y
el 4, Reformismo transformador. El
pensamiento jurídico y político de Norberto Bobbio.
En el tercer apartado, la recurrencia al pensador alemán es imperativa
en vistas de avanzar con la construcción teórica sobre el derecho público en
América Latina; en este sentido, se pueden identificar algunos núcleos del
pensamiento de Schmitt que manifiestan su productividad para la empresa a la
que se hizo mención, por ejemplo, la radicalización del conflicto, la presencia
de Schmitt en el mundo intelectual argentino particularmente, el desplazamiento
del Estado como la entidad por excelencia del derecho a manos de nuevos
organismos, como las empresas multinacionales. Ahora, se profundizara en
algunos de los tópicos mencionados.
Antes que nada, el pensamiento de Schmitt se encuadra dentro del
particularismo, o realismo en el marco de las relaciones internacionales, pero
¿de qué se habla cuando se refiere a esta escuela? A grandes rasgos, se puede
sintetizar en tres elementos: Primero, la idea de que cualquier sistema
político existe por una relación conflictiva con otras comunidades; segundo,
que todo ordenamiento político es precario; tercero, la necesidad de un alto
grado de integración. Por lo tanto, la novedad de Schmitt fue la inversión de
la relación entre el Estado y lo político, porque es el primero el que pasa a
depender del segundo debido a la centralidad que ocupa la diferenciación entre
amigo y enemigo como principio ordenador de la comunidad como tal, donde el
Estado se termina por convertir en la forma más civilizada de una violencia
que, en última instancia, es inevitable porque la enemistad es la relación
humana más importante.
Ahora bien, ¿cómo se plasman estos principios en el mundo del derecho?
Antes que nada, es necesario tener en cuenta el contexto en el cual escribió
Schmitt, signado por los altibajos de la República de Weimar, en esta
dirección, la necesidad de un liderazgo político fuerte era una de las demandas
a satisfacer para lograr cierta estabilización institucional. Por lo tanto, en
primer lugar, es el derecho público el que puede decidir sobre la suerte de los
individuos, más aún en el marco de una posible guerra. En segundo lugar, hay
una clara justificación del hiperpresidencialismo puesto que el poder ejecutivo
fuerte y con facultades dictatoriales es necesario para actuar en el contexto
de excepción, en consecuencia, el pluralismo sólo existe en la esfera
internacional. A partir de estas consideraciones, se puede decir que la idea de
que hay un orden regido por instituciones internacionales es absurda, más
todavía si se piensa que el ius ad bellum
es uno de los conceptos centrales en la obra del pensador alemán.
Finalmente, el autor aborda una serie de críticas que pueden pensarse a
la obra del jurista europeo. Primero, las discusiones sobre el campo al cual
pertenece el libro, segundo, las contribuciones de la obra al mundo académico;
en consecuencia, se puede aseverar que la interdisciplinariedad del trabajo en
cuestión, es uno de los puntos a favor más importantes respecto de que se nutre
de diversos aportes y sus derivaciones van más allá de un campo disciplinar
específico.
Por supuesto que la solidez del trabajo que se está abordando descansa
en sus argumentos, de los cuales el capítulo resalta los siguientes: La
naturaleza antropológica agresiva que implica la predisposición al conflicto;
la creencia de que el pecado original es determinante para el orden social; la
relación epistémica entre los conceptos mencionados, por ejemplo, el estado de
excepción sólo tiene sentido en relación con la normalidad sin la cual no hay
excepción, valga la redundancia. En definitiva, el Concepto de lo político permite orientar las futuras
construcciones del derecho público en torno a la sistematización, la
interpretación y la crítica de fenómenos jurídicos a nivel regional,
supranacional e internacional; ese es el programa del Iccal (Ius Comune en América Latina).
En el próximo capítulo, Reformismo
transformador. El pensamiento jurídico y político de Norberto Bobbio,
Von Bogdandy remite a otra figura determinante en el mundo jurídico, filosófico
y político del siglo XX para indagar en parte de su trabajo y revisar qué
aportes sirven para la construcción del constitucionalismo
transformador. Sin lugar a dudas, el punto de partida de la vida
política italiana contemporánea es la constitución de 1948 que declara a Italia
como una república liberal democrática, en la cual el Estado se encarga de
garantizar las condiciones materiales de justicia y participación política; es
así, que la década de 1940 encontró a Bobbio en la Universidad Padua y en el
marco de la incipiente Guerra Fría.
En dicho contexto, el pensador italiano estaba ocupado en la teoría
jurídica, donde propuso la racionalización de la cultura jurídica italiana en
contra de la influencia idealista de Gentile, para lo cual recurrió a la
lectura de Kelsen, del cual rescata el planteamiento de que el derecho debe
entenderse desde la norma. Empero, Bobbio se diferencia del jurista alemán puesto
que no aísla al derecho, no lo piensa separado de la política ni de la
sociedad. En esta dirección, el filósofo italiano pasó al problema de la
justicia, criticando el supuesto del derecho natural y el absolutismo ético,
por lo tanto, Bobbio rescató el relativismo en vistas de la tolerancia civil,
en oposición a los dogmatismos éticos. A partir de esta idea, cobró centralidad
la figura del jurista que ya no debe reconocer el derecho, sino interpretarlo.
Por supuesto que los aportes del pensador italiano no quedan reducidos
al ámbito jurídico, sino que derraman hacia el mundo de la política, tanto en
la práctica como así también en la teoría. En relación a este aspecto, Bobbio
se identificaba con el socialismo liberal y laico, lo cual lo llevó a buscar
acercamientos con los comunistas. En vista de esta relación, uno de los puntos
más complejos fue el que tuvo que ver con el concepto de libertad,
particularmente sobre la libertad individual propia del capitalismo y la
burguesía frente a la perspectiva comunista; de aquí se puede rastrear uno de
sus aportes más significativos: Su estudio sobre la complementariedad entre el
socialismo y la democracia como dos espacios que unen dimensiones diferentes de
los sujetos, el aspecto individual con el social o colectivo.
Además, en términos de gobierno, lo que propuso Bobbio es la sociabilización
del poder, utilizando sus palabras, que las decisiones que hacen a la vida en
comunidad recaigan en la mayor parte de individuos y en la mayor cantidad
posible de instituciones para que aseguren la participación ciudadana.
Una vez expuesto su análisis sobre la figura y aportes de Bobbio para
pensar la política y el derecho en la actualidad, el autor sigue en el
escenario europeo, pero avanza sobre cuestiones más amplias; en el capítulo 5
con el nombre de La transformación del
derecho europeo. El concepto reformado y su búsqueda de la comparación.
Primero que nada, ¿a qué se refiere cuando se habla de derecho europeo? Hacia
la década de 1960, al calor de la unión europea en la parte occidental del
viejo continente, se establecieron las primeras instituciones comunitarias y
los discursos jurídicos nacionales empezaron a arraigarse en prácticas
institucionales más amplias. Estas transformaciones en el mundo del derecho
estuvieron acompañadas por cambios relacionados con aspectos políticos, por
ejemplo, la vigencia de la legitimidad democrática; e incluso elementos
académicos para indagar en las demandas de semejante empresa.
Por último, en la sección final del apartado que se está trabajando, el
autor retoma algunas problemáticas para pensar a futuro sobre el derecho
europeo: ¿Cómo profundizar la integración en cuestión?, ¿hasta dónde puede
llegar?, ¿cuál es la naturaleza de la relación entre lo nacional y lo jurídico?,
entre otras consideraciones.
Siguiendo con el mundo de los pensadores europeos, el capítulo número
seis, ¿El derecho constitucional
comparado como ciencia social? Una reacción hegeliana a Comparative Matters, de Ran Hirschl, Von Bogdandy se
concentra en la posibilidad de pensar el derecho como una ciencia social, lo
cual presenta grandes desafíos. En esta dirección, el autor toma tres
influencias metodológicas: La descripción densa de Geertz; la trascendencia del
derecho comparado a los ordenamientos jurídicos nacionales; y un proceso social
y científicamente fundado para lograr hallazgos causales. No obstante, dicha
tarea cuenta con un obstáculo relacionado con el grado de justificación que
pueden alcanzar las afirmaciones jurídicas comparadas, lo que entra en juego
tiene que ver con la relación entre lo universal y lo particular, es aquí donde
el autor recurre al paradigma de la racionalidad económica para trasladarlo al
derecho.
Otro aspecto a tener en consideración, es el metodológico respecto de la
selección de casos y el diseño de investigación, en este punto aparece en
escena el concepto de causalidad hegeliano, basado en la síntesis de la
multiplicidad de elementos. Sin lugar a dudas, más allá de las cuestiones a
repensar, el libro de Hirschl es un aporte más para la investigación comparada
del derecho constitucional, más aún en un contexto en el cual aumentan las
relaciones entre los sistemas jurídicos nacionales al interior de Europa.
El séptimo apartado, Transformar
instituciones internacionales mediante un derecho público internacional,
sigue una línea similar al anterior en cuanto a que se centra en los intentos
de lograr un derecho internacional público, sobre todo a la luz de problemas
actuales, como el calentamiento global o las diferencias institucionales entre
los países del hemisferio norte y los del hemisferio sur. En este sentido, lograr ese tipo de derecho
implica ciertas modificaciones como pensar lo internacional más allá del rol
tradicional, para decirlo de alguna manera, que tenían los Estados; considerar
la relación entre el derecho internacional y el derecho privado. Sin lugar a
dudas, el constitucionalismo es la rama del derecho más adecuada para esta
tarea porque es la que mejor se vincula con la gobernanza, por ejemplo, por
medio de los Derechos Humanos.
En una sintonía parecida, la última sección del trabajo, El Banco
Mundial frente al constitucionalismo transformador latinoamericano. Panorama
general y pasos concretos, se mantiene en el escenario internacional. En este
capítulo, el objetivo del autor es indagar en el rol del Banco Mundial y del
FMI en América Latina; sobre todo las consecuencias de los programas de dichos
organismos en la región puesto que cumplieron un rol relevante en las reformas
estructurales que han aplicado muchos países en el sector público, el sistema
bancario, el mercado laboral, entre otros. Retomando lo anterior, se puede
aseverar que el meollo de la cuestión gira en torno al impacto de dichas
medidas en los derechos económicos y sociales.
En resumidas cuentas, por una parte, el trayecto recorrido por los
apartados que se abordaron cumplen con el objetivo del autor en cuanto que
permite apreciar el influjo, algunas veces más positivo que otras, del derecho
para fortalecer las democracias y enfrentar los problemas que atraviesan los
regímenes institucionales en la región; en este sentido, el constitucionalismo
transformador, es el hilo de conducción a lo largo del trabajo. Por otra parte,
más allá de la lógica interna del libro, al ser textos originalmente elaborados
de manera separada, hace que se pierda un poco la orientación del escrito, lo
cual no invalida, bajo ningún punto de vista, los aportes teóricos y
metodológicos que se presentan en el trabajo. En definitiva, es una obra
fundamental para entender las transformaciones actuales, pero, sobre todo, para
mirar a futuro.
Mg. Eduardo Nazareno Sánchez
Magíster
en Estudios Sociales Latinoamericanos
Licenciado
en Historia, con mención en
Historia
política e intelectual Argentina
Profesor de enseñanza media y superior en
Historia
Facultad de Filosofía y Letras
Universidad
de Buenos Aires, Argentina.
E-mail: eduardo.n.sanchez.1988@gmail.com
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2983-3359