Roberto Alfredo Ferrer Ocando
Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín - URBE
robertoalfredof27@gmail.com
María Verónica Gallegos Martínez
Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín - URBE
mariaveronicagallegos01@
gmail.com
Andrea Paola Paz Ríos
Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín - URBE
andreapaz121@hotmail.com
El artículo tuvo como finalidad un estudio sobre la protección al consumidor en la legislación venezolana en los contratos de adhesión de suscripción a proveedores de contenido en Internet, a los fines de conocer las obligaciones de estos, para garantizar el cumplimiento de la norma por parte de estos. Para ello se emplea una metodología de corte documental y bibliográfica, con enfoque epistemológico post positivista, arrojando como resultado la afirmación sobre el retroceso de la legislación venezolana en materia de protección al consumidor, dejando incertidumbre a usuarios y prestadores de servicios, siendo necesaria una renovación de la norma.
Palabras clave: Protección al consumidor, contrato de adhesión, proveedores de contenido
The purpose of this article was a study on consumer protection in the Venezuelan legal system in subscription adhesion contracts to Internet content providers, in order to know the obligations, they have, therefore guaranteeing compliance with the norm on their part. For this, a documentary and bibliographical methodology is used, with a post-positivist epistemological approach, which resulted in the setback of Venezuelan legislation in terms of consumer protection, leaving a situation of uncertainty for both users and service providers, making necessary a renewal of the standard.
Keywords: adhesion contracts, consumer protection, content providers
Con la proliferación mundial de internet, y con ella la venida y subsecuente masificación del comercio electrónico en todo el mundo producida en el siglo XXI, han surgido muchos modelos de negocios novedosos dentro del mismo, ayudados por la multitud de ventajas que ofrece dicho sector como su factor global y dinamizador, de manera que, en este momento, existe una gran variedad de productos y servicios comercializados, distribuidos y consumidos directa o indirectamente por Internet. Algunos de esos productos o servicios constituyen «contenidos digitales».
En estos nuevos modelos de negocios está el de servicios por suscripción, que consiste en uno por el que una empresa da acceso a un conjunto de servicios a sus clientes a cambio de una tarifa periódica. Este modelo de negocios se ha vuelto muy popular en los últimos años debido a que permite a las empresas ofrecer a sus clientes una experiencia de usuario más personalizada y un mejor acceso a los servicios.
Estas suscripciones son un modelo de negocio muy optimo y predecible para el empresario, ya que es un ingreso recurrente, por lo que las empresas que ofrecen suscripciones pueden generar beneficios más predecibles, ya que los clientes pagan por adelantado y suelen renovarlos periódicamente, para crear una fidelización de los clientes, que pagarán años después.
Dicho modelo de suscripción aplicado por proveedores de contenido de internet, ha sido adoptado por grandes corporaciones en la actualidad, que ven en él su principal modelo de negocio y que funge a su vez como base para la expansión a nivel mundial de dichas empresas, como lo pueden ser Netflix o Spotify, pioneras en la comercialización de contenido por vía electrónica a cambio del pago de una suscripción mensual, poniendo a disposición de los usuarios los contenidos digitales en forma real.
Con la venida de la globalización y la masificación en el uso mundial de las plataformas digitales, se ha producido una expansion global de estas compañías en busca de aumentar su base de usuarios y sus ingresos, habiéndose las mismas expandido a la región latinoamericana y más concretamente a Venezuela, lugar donde se ha popularizado su uso.
Sin embargo, con la llegada a Venezuela de este tipo de servicios por suscripción a través de medios electrónicos, por lo novedoso de este modelo, se hace necesario un estudio sobre las formas contractuales sobre las cuales se basa el mismo, su adaptabilidad al ordenamiento jurídico venezolano y las formas en las cuales el mismo regula este tipo de relaciones jurídicas, de forma tal que se aminoren los riesgos para las empresas de caer en responsabilidades contractuales o extracontractuales derivadas de su actividad y operación en territorio venezolano.
De esta manera, se plantea un enfoque integral por el cual se quiere descomponer el fenómeno estudiado para su comprensión, lo cual permitirá ver cómo se van desarrollando las relaciones contractuales y sus posibles implicaciones en cuanto al ordenamiento jurídico venezolano se refiere, específicamente en lo que respecta a la protección al consumidor.
La presente investigación se enmarca bajo el paradigma cualitativo, empleando un enfoque fenomenológico, epistemológico post positivista, siendo la misma desarrollada por medio de un tipo de investigación documental y descriptiva, a través de un diseño bibliográfico, no experimental transeccional, en la cual se lleva a cabo un proceso hermenéutico deductivo fundamentado en la triangulación del conocimiento, por medio de la aplicación de la técnica de observación aplicada sobre documentos y el método folder
En este momento histórico, y con el auge en las tecnologías de información, las cuales han hecho posible la masificación en la utilización del comercio electrónico, existen una gran variedad de productos y servicios que son comercializados, distribuidos y consumidos directa o indirectamente a través de Internet, dedicándose muchas empresas a proveer servicios a través de Internet.
Así, dentro de este complejo sistema que constituye el Internet, establece Leturia (2020), que pueden distinguirse los proveedores de contenidos de Internet de los proveedores de servicios de Internet, tal como lo hace la doctrina en general y el último proyecto de ley existente sobre la materia en Argentina, país de donde el autor es originario. Los primeros se refieren a los que realizan, producen, cargan de un contenido digital en Internet o disponen de él; mientras que los segundos son los intermediarios que existen entre el que realiza, produce o dispone de un contenido digital y los que adquieran, descarguen o utilicen esos contenidos, siendo estos últimos los usuarios
De igual manera, estos proveedores de servicios de Internet, a su vez, afirma Sylvester (2018), pueden distinguirse entre aquellos que permiten el acceso del usuario a Internet llamados estos proveedores de acceso a Internet; los que permiten el almacenamiento o la publicación directa del contenido, ya sea en forma temporal o bien en forma permanente (proveedor de alojamiento); aquellos que intermedian mediante una plataforma en la realización de operaciones o transacciones comerciales de terceros (proveedores de servicios de comercio electrónico), y aquellos que brindan el servicio de enlazar y buscar contenidos alojados en otros proveedores de alojamiento (proveedores de servicios de enlace y búsqueda de contenidos).
Por su parte, Cerda (2018), desde el punto de vista de la doctrina chilena, establece que los prestadores de servicio de Internet ejecutan diferentes tareas para permitir el funcionamiento de la red, de manera que sus responsabilidades y obligaciones son diferentes, de forma tal que, a la naturaleza de sus servicios, distingue cuatro categorías de prestadores:
a) Los prestadores de servicios de transmisión de datos, enrutamiento o suministro de conexiones, cuyo servicio consiste en brindar almacenamiento automático o copia automática y temporal de los datos transmitidos, técnicamente necesarios para ejecutar la transmisión Esta es la categoría de prestadores que permite a los usuarios finales conectarse a Internet y provee el camino que permite las comunicaciones en línea.
b) Los prestadores de servicios que temporalmente almacenen datos mediante un proceso de almacenamiento automático. Esta clase de proveedor facilita la comunicación mediante la retención temporal de datos en orden a reducir los costos de acceso al mismo contenido una y otra vez.
c) Los prestadores de servicios que a petición de un usuario almacenan, por sí o por intermedio de terceros, datos en su red o sistema. Estos prestadores preservan data por períodos más largos de tiempo a efectos de proveer servicios, tales como un proveedor de correo electrónico, un servicio de alojamiento de páginas web.
d) Los prestadores de servicios de búsqueda, vinculación o referencia a un sitio en línea mediante herramientas de búsqueda de información, incluidos los hipervínculos y directorios. Este tipo de proveedor facilita la navegación de Internet al referenciar los servicios y contenidos provistos por terceros.
Haciendo un enfoque en lo atinente a la presente investigación, establece Leturia (2020) que un proveedor de contenidos puede almacenar obras protegidas por derechos de autor y derechos conexos en un proveedor de servicio de Internet de alojamiento, ya sea físicamente en los dispositivos de este o en caché, como también puede alojarlos en sus propios dispositivos o página web, siendo en este caso, además de proveedor de contenidos, proveedor de servicios de Internet. Una vez alojado, almacenado o cargado, el contenido digital, la obra protegida, se encuentra a disposición de los usuarios.
Así, muchas veces estos proveedores de servicios de Internet de alojamiento de contenidos ponen a disposición de los usuarios los contenidos digitales en forma real y coetánea a su utilización, sin ser necesario el hacer descarga alguna del contenido a los dispositivos del usuario, por medio de un modelo de suscripción a cambio de un pago mensual.
De esta manera, al ser esta una relación de comercio electrónico entre una empresa y un consumidor, donde la persona jurídica pone a disposición de sus usuarios un servicio o un conjunto de obras audiovisuales de forma estandarizada por medio de un catálogo, queda de esta manera enmarcada bajo la modalidad de contratos celebrados a distancia por medios electrónicos, siendo su objeto la prestación de un servicio de entretenimiento a través del acceso a los contenidos ofertados por la plataforma (Palomino, 2023).
Así las cosas, continua la autora estableciendo que la relación contractual se inicia a través de una suscripción a la plataforma que da acceso al catálogo digital, de manera que, dentro de la misma, el proveedor se obliga a poner a disposición del contratante estos servicios que son actualizados con regularidad, mientras que la obligación del suscriptor consiste en el pago mensual por ellos.
Por otro lado, parte de la doctrina europea, establece Aparicio (2021), ha denominado el mismo como un contrato de suministro, específicamente de un contrato de suministro de contenidos y servicios digitales, consistente en el intercambio de prestaciones duraderas o de ejecución continuada y sucesiva, a cargo del suministrador o proveedor, a cambio de un precio, que pagaría, en este caso, el consumidor o usuario, bien de forma única, bien en períodos determinados o determinables, mientras que otro sector de la doctrina no establece la misma como un contrato autónomo, sino una forma simple de aludir a la comercialización de bienes y servicios, la cual engloba a cualesquiera negocios, mediante los cuales el empresario provee de los contenidos y servicios digitales al consumidor.
A su vez, el cobro de la suscripción se carga automáticamente una vez al mes, de manera que, tomando en cuenta el desarrollo temporal de estas prestaciones, es posible calificar la suscripción como un modelo de tracto sucesivo, pudiendo ser un contrato de duración indeterminada, puesto que de forma general el consumidor puede cancelar el contrato en cualquier momento cuando así lo desee.
De igual manera, esta relación contractual suele estar regida por los términos de uso que establece la empresa en su portal web, de manera que hay una oferta por parte de la red social y una aceptación por parte del usuario, la cual depende de un clic. Se trata por esta misma razón, de un contrato celebrado a través de medios electrónicos, amparado por el artículo 15 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (2001), que establece: “En la formación de los contratos, las partes podrán acordar que la oferta y aceptación se realicen por medio de Mensajes de Datos”
Articulo el cual; aunado a la disposición número 4 del mismo cuerpo normativo, la cual establece la equivalencia entre los mensajes de datos y los documentos escritos en cuanto a eficacia probatoria; permite realizar la afirmación de que no se está en presencia de una nueva modalidad contractual, sino simplemente de una forma distinta de manifestación de la voluntad, amparada por el ordenamiento jurídico venezolano. (Madrid, 2020)
A su vez, dichas cláusulas contractuales representadas por los términos y condiciones, son redactados y predispuestos de forma unilateral por la compañía que brinda el servicio, de manera que es posible afirmar la tipicidad del mismo dentro de la clasificación de contratos de adhesión, entendidos estos por la doctrina como aquellos donde existe un predominio exclusivo de una sola voluntad que actúa como voluntad unilateral, la cual dicta su ley no ya a un individuo, sino por el contrario a colectividad indeterminada, obligándose por anticipado, unilateralmente, a la espera de la adhesión de los que querrán aceptar la ley del contrato, apoderándose de este compromiso ya creado sobre él mismo. (Flores, 2023)
En cuanto al ordenamiento jurídico venezolano se refiere, establece Madrid (2020) que la única disposición vigente que tipifica un contrato como de adhesión es la encontrada en el artículo 2 de las Normas Relativas a la Protección de los usuarios y usuarias del servicio financiero, publicado por la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, el cual establece:
“Son los contratos tipos o aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente por la materia o establecidos unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar sustancialmente su contenido al momento de contratar.”
La misma, sin embargo, únicamente se extiende a las instituciones financieras reguladas por la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, de manera que no existe en la actualidad una normativa de nivel orgánico que defina dicha modalidad contractual, debiéndonos remitir al ya derogado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (2008), el cual establecía en su artículo 69 la misma definición de la mencionada norma, añadiendo en un primer aparte:
“En aquellos casos en que la proveedora o el proveedor de bienes y servicios unilateralmente establezcan las cláusulas del contrato de adhesión, la autoridad competente, podrá anular aquellas que pongan en desventaja o vulneren los derechos de las personas, mediante acto administrativo que será de estricto cumplimiento por parte de la proveedora o proveedores.”
Protección al consumidor ante cláusulas abusivas
Dicho aparte, establecía una protección especial hacia el consumidor, considerado el sujeto débil de la relación contractual, acorde a lo destacado por Madrid (2020), quien caracteriza el contrato de adhesión por la unilateralidad, rigidez, el no poder negociar las partes involucradas de igual a igual, lo cual ha generado que gran parte de la doctrina haya establecido la necesidad, por parte de la norma, de regular estas situaciones, sobre todo aquello que tiene que ver con las cláusulas abusivas, definidas estas, por Flores (2023), como toda aquella cláusula que entrañe en ventaja exclusiva del empresario, un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, siempre que lo sea en contrato de adhesión concluido entre empresa y consumidor, unilateralmente pre redactado por el primero.
Es, por tanto, que los diversos ordenamientos jurídicos han establecido ciertas protecciones en pro del consumidor frente a las mismas que implican, bien su consideración como no escritas, bien su nulidad, como lo pueden ser las cláusulas que obligan al aceptante a ir a arbitraje o a litigar fuera de su domicilio, aquellas que permiten la modificación o terminación unilateral del contrato por parte del proponente y las exoneratorias o limitativas de responsabilidad.
Tal es el caso de la legislación española, la cual, por medio del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece, posterior a la tipificación de cada una de las cláusulas consideradas abusivas en anteriores disposiciones, en su artículo 83:
"Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.
Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.”
En el caso del ordenamiento jurídico venezolano, la ya derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (2004), establecía, en su artículo 87, una lista de cláusulas prohibidas en los contratos de adhesión:
“Artículo 87. Se considerarán nulas de pleno derecho las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión que:
1. Exoneren, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados.
2. Impliquen la renuncia a los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores o usuarios, o de alguna manera limite su ejercicio.
3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario.
4. Impongan la utilización obligatoria del arbitraje.
5. Permitan al proveedor la variación unilateral del precio o de otras condiciones del contrato.
6. Autoricen al proveedor a rescindir unilateralmente el contrato, salvo cuando se conceda esta facultad al consumidor para el caso de ventas por correo a domicilio o por muestrario.
7. Fijen el dólar de los Estados Unidos de América o cualquier otra moneda extranjera como medio de pago de obligaciones en el país, como mecanismo para eludir, burlar o menoscabar la aplicación de las leyes reguladoras del arrendamiento de inmuebles y demás leyes dictadas en resguardo del bien público o del interés social. En estos casos se efectuará la conversión de la moneda, extranjera al valor en bolívares de conformidad con el valor de cambio vigente para la fecha de la suscripción del contrato.
8. Cualquier otra cláusula o estipulación que imponga condiciones injustas de contratación o exageradamente gravosas para el consumidor, le causen indefensión o sean contrarias al orden público y la buena fe”
Sin embargo, la norma vigente que regula lo referente a la protección al consumidor es el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos (2015), el cual tiene como objeto, de acuerdo a su primer artículo, regular y controlar las actividades económicas y comerciales venezolanas, protegiendo ingresos de ciudadanas y ciudadanos, salarios de trabajadores y trabajadoras, y personas en el acceso a bienes y servicios, estableciendo como sus fines, la defensa, protección y salvaguarda de los derechos individuales en el acceso de las personas a los bienes y servicios para satisfacer sus necesidades, incorporando, dentro de su artículo 7, numeral 10, la siguiente disposición:
“Articulo 7. Son derechos de las personas en relación con los bienes y servicios, declarados o no de la cesta básica o regulados, además de los establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la Republica, los siguientes:
…
10. A la protección en los contratos de adhesión que sean desventajosos o lesionen sus derechos o intereses”
No obstante, al realizar un análisis del cuerpo normativo, establece Guidon (2018) que dicha protección al consumidor en cuanto a sus derechos es limitada al concepto de “precio justo” y a las desprendidas del artículo 47, como la prestación del servicio de manera, eficiente equitativa y segura a través de los medios tecnológicos adecuados, protección contra la publicidad o propaganda falsa, engañosa, subliminal o métodos coercitivos que induzca al “consumismo”.
De igual forma, continua el autor afirmando que dicho cuerpo normativo establece la protección en los contratos de adhesión que sean desventajosos o lesionen sus derechos o intereses, sin hacer un señalamiento posterior sobre cuales son específicamente los supuestos en los cuales debe enmarcarse un contrato de adhesión para ser calificado como desventajoso, o cuales son las desventajas que podrían contener los mismos en detrimento de los derechos de los consumidores.
Por el contrario, dicha delimitación si se encuentra en ordenamientos jurídicos extranjeros como la previamente mencionada norma española, e incluso la mencionada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (2004), la cual tipificaba aquellas clausulas catalogadas como abusivas, y establecía medidas específicas en contra de estas en pro de garantizar los derechos del consumidor.
De esta manera, es posible afirmar la inexistencia en la actualidad, en Venezuela, de un cuerpo normativo que establezca disposiciones para la protección de consumidores de productos y servicios a través de medios electrónicos, como si se han establecido en otros Estados, de forma tal que, en materias distintas a la de precios justos, la protección al consumidor es nula, remitiendo la misma a la interpretación de las normas del Derecho común, de manera que la generalidad y subjetividad de los supuestos que conllevan sanción dificulta en demasía su cumplimiento por parte de los proveedores de productos y servicios.
Todo lo anteriormente planteado, produce serias dudas sobre la intención del legislador en cuanto al vigente Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos (2015), al ser este un cuerpo normativo que, en vez de representar un desarrollo en cuanto a la regulación de los contratos de adhesión y las cláusulas abusivas, significa un serio retroceso no solo frente a la vanguardia de ordenamientos jurídicos extranjeros, sino incluso frente a anteriores leyes venezolanas que regulaban la materia.
Dichas leyes anteriores que regulaban la materia, se observa que establecían; tanto disposiciones básicas y elementales para la materia, como la definición y tipificación del contrato de adhesión; así como medidas verdaderamente vanguardistas para la época como la tipificación de aquellas clausulas consideradas como abusivas dentro de los mismos, todo lo cual iba con el objetivo de establecer una serie de protecciones efectivas al usuario y un marco bien delimitado por el cual se debían regir las empresas.
Sin embargo, esta ley vigente deroga todo lo anterior y establece una serie de “protecciones” vagas y ambiguas, con términos abiertos como la obligación de la prestación del servicio de manera “eficiente, equitativa y segura” a través de los medios tecnológicos “adecuados”, protección contra la publicidad o propaganda falsa, engañosa, subliminal o métodos coercitivos que induzca al “consumismo”.
De esta manera, ciñe su protección al consumidor únicamente en cuanto al concepto de “precio justo” se refiere, lo cual genera dudas sobre si la verdadera intención del legislador era avanzar el ordenamiento jurídico venezolano en materia de protección al usuario o simplemente usar dicha norma como arma de presión política hacia empresarios de la época.
Toda esta situación genera una verdadera situación irregular tanto para usuarios, quienes ven su protección como consumidor perjudicado, como para aquellas empresas prestadoras del servicio, por cuanto no tienen un marco legal bien delimitado por el cual deba regirse en el desarrollo de sus actividades económicas en suelo patrio.
Es por tanto que, ante el avance vertiginoso del comercio electrónico, de los servicios por internet y, ya en el caso de la presente investigación, de los servicios de proveedores de contenido, se considera necesaria la promulgación de una nueva ley de protección a los consumidores de productos y servicios que vaya más allá de los “precios justos”, y que haga un verdadero énfasis en la protección de los consumidores en el caso de los contratos electrónicos.
En base a lo anteriormente planteado, puede establecerse que la relación contractual establecida entre un proveedor de servicios de contenido y el usuario, puede tipificarse dentro de los contratos de tracto sucesivo, duración indeterminada y, más importante, un contrato de adhesión, por la unilateralidad en la disposición de las cláusulas a favor de la compañía prestadora del servicio.
Por ser un contrato de adhesión, el mismo está sujeto a las normas relativas a la protección al consumidor por la situación de desventaja del consumidor en la relación contractual, sin embargo, se observa con preocupación la regresión que ha venido realizando la legislación venezolana en dicha materia, por cuanto leyes anteriores establecían disposiciones vanguardistas que tipificaban de forma clara aquellas clausulas denominadas como abusivas, de manera que, tanto el consumidor como el prestador de servicios de contenido saben de forma clara tanto sus derechos como obligaciones y posibles responsabilidades devenidas de su accionar.
Así las cosas, dicha regresión queda evidenciada con el mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, el cual, además de derogar y tomar para sí la regulación de la protección al consumidor, descarta todas estas disposiciones anteriormente mencionadas, únicamente limitando su accionar al concepto de precios justos y estableciendo una serie de disposiciones que, pretendiendo proteger al usuario, se guían por supuestos demasiado generales que hacen imposible su cumplimiento real, dejando en una verdadera situación de incertidumbre tanto a los usuarios como a los prestadores de servicios de contenido por internet.
Por lo tanto, se considera necesaria la ampliación de dicha norma para la protección de los usuarios en contratos de adhesión, que establezca de forma detallada las cláusulas tipificadas como abusivas y la consecuencia jurídica de dicha calificación, con un apartado especial en el caso de contratos de consumo a través del internet, de manera que, tanto los usuarios como los prestadores de servicios tengan un marco delimitado para el desarrollo de sus actividades, de manera tal que se incentive a más compañías que prestan servicios de este tipo a desarrollar su actividad dentro del país.
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