Se contextualizó la casación, medio de impugnación de corte extraordinario, como objetivo general de la investigación. La relevancia del estudio es que el antecedente histórico de esta institución ha sido velado por la escarcha de los tiempos y por la información que han vertido quienes han querido encontrar la madeja de su génesis en un vericueto de instituciones jurídicas que nacieron en el remoto imperio y posterior república romana, temas que se pretenden abordar en el presente artículo como una forma de clarificar el antecedente del recurso. La metodología estuvo guiada por el enfoque cualitativo, por cuanto se desarrolló a través del método teórico jurídico que implica un estudio histórico y normativo con elementos doctrinarios que se relacionan con este tópico. Los resultados del estudio revelan que el punto de partida del recurso de casación en la América Hispánica se puede encontrar en una serie de acontecimientos que se desencadenaron de los procesos libertarios que tuvieron su epicentro en la revolución francesa. Se colige que el recurso de casación tiene su antecedente primigenio en la Francia post revolución, pero también se debe reconocer el primer movimiento revolucionario de América Latina y la guerra de independencia de Estados Unidos ocurrida entre 1775 y 1781, como acontecimientos históricos que impactan en legislaciones como la de Perú, Chile, Colombia y Ecuador.
Palabras clave: Derecho hispano, Derecho Romano, medio de impugnación, Recurso de casación
The cassation, an extraordinary court challenge, was contextualized as the general objective of the investigation. The relevance of the study is that the historical background of this institution has been veiled by the frost of the times and by the information that those who have wanted to find the skein of its genesis have poured into a maze of legal institutions that were born in the remote empire and later Roman Republic, issues that are intended to be addressed in this article as a way to clarify the background of the appeal. The methodology was guided by the qualitative approach, since it was developed through the legal theoretical method that implies a historical and normative study with doctrinal elements that are related to this topic. The results of the study reveal that the starting point of the appeal in Hispanic America can be found in a series of events that were triggered by the libertarian processes that had their epicenter in the French Revolution. It follows that the appeal has its original antecedent in post-revolution France, but the first revolutionary movement in Latin America and the war of independence of the United States that occurred between 1775 and 1781 must also be recognized, as historical events that have an impact on legislation. such as Peru, Chile, Colombia and Ecuador.
Keywords: Hispanic law, Romano law, challenge means, Cassation appeal
Cuando se abordan temas relacionados con los orígenes de las instituciones jurídicas, se inicia, como expresa Riccobono (2021) evocando la vertiente instintiva de que, todas, o casi todas, tienen su origen en lo que se considera el antiguo testamento del derecho civil contemporáneo, conocido como el Ius Civile e Ius Gentium.
Este deleitable ejercicio de escudriñar, donde la codicia se pone a salvo de ser sopesada como pecado, historiadores, filósofos, filólogos, teólogos, en más de una ocasión han dirigido el visor aguzado y ambicioso de sus miradas a los tiempos ignotos del Derecho Romano.
Particularmente, en el Derecho Romano es donde, asientan los especialistas, nacieron y se desarrollaron gran parte de los estatutos del Derecho que hasta las calendas de hoy perviven en los códigos de uso, cumpliendo, como asevera Cabrera (1994), al referirse a la función de las normas sustantivas, un rol importante en ese proceso regulador de relaciones intersubjetivas.
La reverberación de este reconocimiento, ilustra Behrends (1982) se valida con la existencia de instituciones tales como el testamento, la fiducia, la posesión, la usucapión, las compraventas y demás tipos de acceso a la propiedad, las obligaciones y otras de gran utilidad en el tráfico jurídico moderno.
Algunas de estas instituciones según explican avezados autores se reconocen igualmente en la Ley de la XII Tablas, negada por muchos, pero, de la que el historiador Tito Livio refiriéndose a ella dijo: “Era la fuente de todo el derecho Romano”, y de la que Cicerón afirmó: “Los niños aprendían su contenido de memoria”. Dicha negación resultaría a los espejos del mundo injusto, al no reconocer su importancia2.
Lo dicho en este prefacio no sugiere el más mínimo intento de infamar o de abjurar la importancia que en contextos jurídicos o de antecedentes del Derecho o de sus instituciones jurídicas, hayan tenido civilizaciones como la Sumeria con la ley de Ur Nammu o tablas de Nipur, considerada como el baremo o tabla de incapacidades más antigua del mundo o también como el precedente más arcaico del daño moral, remontándose al año 2050 antes de Cristo.
En época del renacimiento sumerio y de la nueva etapa de esplendor de Mesopotamia, o de la misma Babilonia que promulgó el Código de Hammurabi en el año 1760 antes de Cristo, menciona Kvitko (2015) se describen conductas delictivas y los castigos correspondientes. Por su parte, los Hititas con las Tablillas del Tratado de Quadesh, también describían conductas y sanciones para el periodo comprendido en los años 1700 – 1500 antes de Cristo, que llego a ser considerado como un “célebre tratado de “paz perpetua” garantizaba la paz y la seguridad en toda la zona” (p. 6).
Estas referencias ocuparían nuestra atención en exceso, abismándonos de una parte en la marisma de la cacofonía, y de otra, poniendo en riesgo el hilo conductor y la rigidez con que debe encararse al estudio de la Ciencia del Derecho, todo esto, considerando que el estatuto cuyo origen se plantea abordar, es la Casación, sus comienzos y posterior aparición en el Derecho Hispano como herramienta impugnatoria de las decisiones judiciales, a través de una investigación de enfoque cualitativo, por cuanto se desarrolla a través del método teórico jurídico que implica un estudio histórico y normativo con elementos doctrinarios colectados, organizados y sistematizados en función del objetivo general del estudio que consiste en contextualizar históricamente el recurso de casación con el propósito de clarificar su origen.
Para tratar el antecedente histórico del recurso de casación, al que se le imputa su origen incipiente en estatutos del Derecho Romano, en estas líneas iniciales se consigna un párrafo que cita Calamandrei (1961):
Será conveniente observar que, dada la noción Romana de la nulidad, aquel que quería hacer valer esta nulidad no pudo nunca tener la necesidad de un medio para quitar vigor a la sentencia nula, sino sólo de un medio para hacer declarar que la sentencia no había existido nunca en el mundo jurídico (p. 163).
Es de suma importancia mencionar que, en palabras del autor citado, y otros que se aludirán en líneas posteriores, en el Derecho Romano no existió un medio ofensivo como derecho de parte que permitiera al actor hacer declarar la nulidad de la sentencia que rechazaba su demanda, o al demandado vencido, para hacer declarar la nulidad del fallo antes de que el actor procediese a la ejecución.
Esto, en tesis opuestas a autores como Voigt (citado por Calamandrei, 1961) quien admite en cuanto al proceso de las XII tablas, mencionado en las líneas preliminares de este apartado, la existencia de un actio revocatoria general contra el fallo.
Vale decir que la revocatio in duplum, que se acaba de mencionar, y a la que hace referencia la Ley de las XII Tablas, no fue en modo alguno una acción de impugnación, en contextos modernos de la expresión, por medio de la cual se pudiera perseguir la variación de una relación jurídica existente, a causa de un vicio inherente a esta relación.
Si se diera la tarea de contrastar la revocatio in duplum con los conceptos procesales actuales, como expresa Skedl (citado por Calamandrei, 1961) la misma no podrá ser parangonada con las acciones de impugnación que tienen efecto constitutivo, sino con las simples acciones de declaración de certeza que lleva al juez, encargado por el magistrado de poner en claro la inexistencia del fallo, juez que no era de modo alguno de rango superior.
Lo dicho parecería suficiente para zanjar cualquier discusión irreconciliable respecto del establecimiento de vínculo filial que se pretende atribuir al recurso de casación, y así sofocar la resolana calenturienta de los que sostienen que este medio impugnatorio tuvo sus palpitaciones embrionarias en la pletórica edad dorada del imperio Romano.
Siendo que en palabras de Calamandrei (1961) y de quienes se han inclinado por aceptar sus teorías, tales como De la Rúa (1968), Véscovi (1996), Guasch (1998), y otros, la Roma de la época babilónica y de mayor fertilidad en la producción de leyes, no contó con medios impugnatorios constitutivos capaces de modificar relaciones jurídicas o de moderar la fuerza ni el rigor de las leyes.
Así, la revocatio in duplum, expresan Bravo y Bialostosky (1996) no generaba tales repercusiones, aquel, era un medio del que excepcionalmente o de modo extraordinario se servía el deudor para alegar nulidad de la sentencia. Con estos soplos que han alcanzado revuelos ineludibles en la vastedad del mundo del Derecho se da por descontado que el recurso de casación tiene su origen en Roma.
En esta línea de ideas, Prieto-Castro (citado por Quiroga, 1999) advierte que:
El recurso extraordinario de casación tiene su verdadero origen en el Derecho francés, y no en el Derecho Romano, como algunos sostienen, con evidente error llevados por el desconocimiento y engañados por el antecedente etimológico latino (Casare= anular); pues surge a finales del siglo XVIII con la instalación del Tribunal de Casación… (p. 715)
Una reseña adicional que bien pudiera engrosar la sustancia del estudio, penetrando un poco más en la niebla del antecedente remoto de esta institución jurídica, es la orientada a develar que, a la revocatio in duplum (a la que muchos atañen equivocadamente el antecedente primigenio de la casación), precedieron medios de ataque contra la sentencias ejecutoriadas, lo que haría suponer como reseña Petit (1985) que las formas autónomas de revocación tuvieron su origen en el Derecho Romano; entre estos, la restitutio in integrum, mediante la cual el pretor destruía los efectos del fallo devolviendo las cosas al estado en que se encontraban antes de la interposición del recurso.
Para otros autores, el recurso de casación era el medio excepcional en virtud del cual el magistrado o el juez podía rever la cosa juzgada cuando la sentencia era injusta, por motivos tazados o que se ajustaban a causales taxativamente escritas, lo que ahora se llama el principio de especificidad, tales como, el dolo del adversario, falsos documentos, entre otras.
Luego apareció una nueva vía de refutación contra las sentencias firmes, conocida como supplicatio, mediante la cual, se solicitaba al emperador la recisión de las providencias injustas, a través de la revisión del juicio, el hecho es que en virtud de esta forma de refutación y el de la restitutio in integrum, se lograba que las cosas volvieran al estado primitivo que tenían a la existencia de la decisión invalidada.
Es paradigmático, que ambas instituciones; la restitutio in integrum y la supplicatio, además de ser medios contra sentencias ejecutoriadas (lo que no podría compararse de modo alguno con el recurso de casación), con el discurrir de los tiempos, de acuerdo con Cuenca (citado por Barrientos, 2013) terminaron fusionándose dando origen a la revisión de la cosa juzgada, y que, por los vericuetos de la fortuna, alcanzó categoría legislativa en la época de la monarquía francesa, donde más tarde vería la luz el recurso de Casación.
Del mismo modo, señala Calamandrei (1961) que, luego de los preceptos de la restitutio in integrum, la supplicatio y la misma revocatio in duplum, apareció la querella nulitatis que se interponía cuando se entendía que el fallo impugnado, al margen de su justicia intrínseca o sin ella, no era válido por agraviar requisitos con los que inexcusablemente debía cumplir. Sin embargo, Quiroga (1999), refiriéndose al antecedente primigenio del recurso de casación menciona:
El Recurso de Casación nacido en el Derecho Francés de la era moderna, (cuyo antecedente histórico quizá pueda ser forzado en el Derecho Romano Intermedio, en la Querella Iniquitatis y en la Querella Nulitatis,) con el paso del tiempo fue adquiriendo características diferentes, y prontamente fue asimilado por el poder judicial desde el poder legislativo sobre mediados del siglo pasado, por la metamorfosis del Tribunnel de Cassation a la Cour de Cassation (Corte de Casación), como bien lo explica De la Rúa. (p. 717).
Plasmadas las ideas de los precitados trabajos, se tiene como expresa Véscovi (2006) que el antecedente histórico más próximo del Recurso de Casación es el Conseil des parties que fue introducido en el Derecho Francés luego de la revolución ocurrida en 1789 que proclamó la igualdad de todos los franceses y los derechos fundamentales.
El Conseil des parties era un sistema imperante en el que la norma encontraba su justificación en el arbitrio de un monarca, que según Rivarola (citado por Quiroga, 1999) se encontraba en oposición a la razón legitimadora de la voluntad general que proponía Rousseau en su doctrina filosófica sobre la ley, inspirada en el pensamiento de Montesquieu, quien defendía la tesis de la división de poderes como una forma de servicio de la libertad, bajo el postulado de que los jueces son la voz que pronuncia las palabras de la ley.
Bajo este orden de ideas, Rivarola (citado por Quiroga, 1999) asienta lo que sigue:
En la Constituyente francesa, tuvo profunda influencia el pensamiento de Montesquieu, para quién los jueces de la Nación no son más que la boca que pronuncia la palabra de la ley […], de la que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor. (p. 717)
Expresa Rivarola (citado por Quiroga, 1999), refiriéndose al influjo de las ideas de Montesquieu en la constituyente que se estableció a raíz de la toma del poder por Napoleón Bonaparte, que estas ideas apuntaban a causar un remesón en las simientes de un sistema social y de justicia caducos, propios de épocas menos humanas.
El conseil des parties como tribunal real, explica Morón (1997) era la justicia decidida por el monarca, a este correspondía anular las decisiones de los parlamentos, entiéndase por estos “los llamados tribunales de soberanía, que estuvieren en oposición a los mandatos reales (Contraventión aux ordonances et édits royaux) o que violaran el procedimiento (Violation de formes de procedure)” (p. 77).
Para Hualde (2017), era como un instrumento en poder del monarca para obtener, en defensa de su interés y no de los particulares, la anulación de las sentencias emanadas de los parlamentos (Parlements) por violación de los mandatos reales. Así también, la posibilidad de anular las referidas sentencias, constituía, en su origen, una prerrogativa del Rey, quien la ejercitaba a iniciativa propia para la tutela no de la justicia sino de su autoridad.
Para una mejor comprensión, es necesario hacer un resumen sumario sobre lo que eran estos parlamentos y cuales sus funciones. En este contexto, se destaca que los parlamentos constituían los órganos jurisdiccionales de última instancia, pues eran considerados Cortes soberanas ya que sus resoluciones no eran susceptibles de recursos de apelación.
Sin embargo, de este presupuesto que aparentemente delimitaba el marco de su actividad, su competencia no solo se ceñía al ejercicio jurisdiccional, sino que también se atribuían funciones de distinta naturaleza, que hoy día están asociadas al poder legislativo.
Entre estas funciones, como señala Ferriére (1769) estaba la facultad de registro de las ordenanzas reales, lo que suponía una especie de sanción o de refrendo de las mismas. Sumada a esta facultad, estaba la de dictar resoluciones de carácter reglamentario que, de no transgredir las ordenanzas reales o la costumbre, tenían alcance general con efectos futuros dentro del ámbito territorial en que ejercían la jurisdicción.
Por último, como expresa el citado autor, en el ejercicio de su función jurisdiccional disfrutaban de una discrecionalidad en la interpretación de la ley que no tenían los jueces inferiores, quienes estaban obligados a respetar el tenor literal de la ley y, en caso de oscuridad, estaban obligados a dar aviso al monarca.
Todas estas exenciones, de acuerdo con Vide (1898) fueron el motor de impulso que propició el proceso de transformación en la naturaleza y alcance de los parlamentos que, sumado al ejercicio propio de sus actividades de órgano supremo, pasaron a aspirar a otras de soberanía política, concurrente con el monarca.
Con el paso del tiempo, los reyes franceses lograron la extensión a todo el Estado de la jurisdicción real y la supremacía de la misma sobre las cortes de justicia de las baronías (baronnies), entiéndase, a lo soberanos en el ámbito territorial de su respectiva baronía en la que estos impartían justicia (Cour du barón); y la autoridad del Rey se limitaba a las tierras sometidas a su señorío feudal, sin ejercer ningún derecho sobre el territorio de las baronías.
Para luchar contra esta forma de descentralización y recuperar el control sobre todo el país, indica De la Nuez (2010) el monarca se sirvió de la administración de justicia, cuyo ejercicio asumió.
Así, el Rey, expone Ballén (2006) se erigió en juez supremo y su justicia se convirtió en una última instancia a la que siempre se podía recurrir, pero tal situación generó una carga extrema de asuntos planteados al monarca y es allí donde adquiere un papel de trascendencia el consejo de asesoría, derivado de la curia regis medieval y este a su vez del concilium principis que encuentra su antecedente más pretérito en el Derecho Romano, en tiempos del status civitas, “épocas del emperador Octavio Augusto (63 a. C. 14 d. C.)” (p. 23).
Conforme con Ballén (2006), este cuerpo consultivo en el siglo XVIII era el que ayudaba a sobrellevar la carga derivada del ejercicio de función jurisdiccional con una impronta distinta: el denominado Conseil du Roi. Pero, este órgano asesor, creado originalmente por el soberano como instrumento de centralización monárquica, acabó separándose y convirtiéndose en un órgano jurisdiccional autónomo, con la función de tribunal supremo para todo el país; y, aunque juzgaba en nombre y por autoridad del rey, llegó a tener una posición antagónica y enfrentada a este.
A pesar de que esta separación, dio lugar al primer parlament, el Consejo del Rey (Consul du Roi), continuó ejerciendo funciones de naturaleza consultiva. Explica el autor citado que, con posterioridad al establecimiento del primer parlamento (Parlement), con sede en París, se fueron creando en distintas partes de Francia otros parlamentos menores, que formaban costes soberanos (Cour soberaines), esto, en el ámbito territorial al que se extendía su jurisdicción.
Pues bien, expone Ballén (2006) que los enfrentamientos entre el Rey y los parlamentos comenzaron por denegaciones de registro de las ordenanzas reales, lo que tenía lugar a través de una deliberación en la que se daban a conocer al Rey los motivos existentes contra la correspondiente ordenanza; y fueron progresivamente creciendo en complejidad hasta que, en el siglo XVIII, los Parlamentos llegaron a estar oficialmente asociados y formar una entidad política de carácter nacional opuesta al monarca.
El conflicto entre el Rey, que luchaba por mantener el poder absoluto, y aquellos, que pretendían el establecimiento de un primer control constitucional sobre este, lo que para Calamandrei (1961) duró “hasta la finalización del Antiguo régimen (Ancien Régime); y dio origen a la potestad real de casar las sentencias y, con ello, a lo que más adelante sería el instituto procesal conocido como recurso de casación (casation)…” (p. 317).
Con el propósito de desnudar el antecedente histórico del recurso de casación, se ha dicho de los parlamentos que: 1.- Eran órganos que ejercían funciones jurisdiccionales por delegación del Rey; y, 2.- Que, junto al de París, fueron estableciéndose paulatinamente otros parlamentos en las provincias de Francia.
Ambas situaciones generaron lo que se llama conflictos de jurisdicción entre los referidos parlamentos, cuando dos de ellos reclamaban para sí el conocimiento de un mismo asunto; como se comprenderá la solución a este problema requería de la intervención de un órgano que estuviere por encima de estos parlamentos: el Rey, quien, en su calidad de juez supremo, seguía un procedimiento conocido como réglement des juges.
Pero el verdadero problema se presentaba cuando dos parlamentos habían llegado ya a decidir el asunto con sentencias contradictorias. Frente a este problema, el monarca analizaba, con su consejo, cuál de los dos parlamentos era el de la competencia y decidido aquello, procedía a anular la sentencia dictada por el parlamento incompetente.
Empero, este tipo de inconveniente tal y como menciona Hualde (2017) con el pasar del tiempo fue en aumento, al punto de producirse un atiborramiento de situaciones planteadas al monarca, generándose así a partir de su Consejo un nuevo órgano jurisdiccional único para toda Francia, y es así como nace el Grand Conseil que subsistió hasta la finalización del antiguo régimen (Ancien Régimen), cuya función era anular las sentencias contradictorias que, sobre una misma controversia, procedían de distintos parlamentos.
Además de la existencia del Grand Conseil, que dirimía sobre los asuntos de competencias de los parlamentos que habían compuestos controversias con fallos contradictorios, los historiadores reconocen la existencia, en el ámbito del Consejo Real de un grupo reducido de sujetos pertenecientes al mismo Consejo y muy cercanos al monarca que le asistía en la resolución de ciertos asuntos que requerían de un tratamiento más privado, básicamente de carácter político o gubernamental, a este grupo de consejeros que constituía una sección dentro del Consejo Real se llamaba el Conseil étroit o Conseil secret.
El asunto que alcanza extraordinaria importancia en el contexto histórico con miras a determinar el antecedente embrionario del recurso de casación, es que el Conseil étroit o Conseil secret, no se conformó con asumir en el ámbito de sus funciones asuntos políticos, sino que según Calamandrei (1961):
Empezó a intervenir en controversias de orden privado y esto así se mantuvo en el siglo XVI hasta que, por la conveniencia de separar el ejercicio de atribuciones, se establecieron a través del reglamento del 11 de agosto de 1578, las competencias en dos secciones distintas: el Conseil d’ État para los asuntos políticos y el Conseil des Parties para los asuntos judiciales (p. 378).
Después de la creación de Conseil des Parties en 1578, la máxima escalada de la casación primaria, en contextos de estatuto del derecho procesal, es la entendida como el medio en virtud del cual los particulares tenían la posibilidad de recurrir al Rey para obtener la anulación de las sentencias de los parlamentos por contravención de las ordenanzas reales.
Este hecho, de acuerdo con Morón (1997) que tuvo lugar en el siglo XVII, y en la promulgación de la ordenanza civil que prohibía expresamente violar las ordenanzas reales, haciéndola extensiva a cualquier otra norma emanada de autoridad real, y de su parte el Rey, en uso de este instrumento podía declarar a instancia de parte la nulidad de una sentencia emanada de un parlamento, denunciándose desde estos albores, los elementos característicos de lo que a futuro sería el recurso de casación que pervive hasta nuestros días.
De otra parte, la idea de un control supremo sobre la justicia, en términos de los hechos que marcaron el rumbo de la nación francesa, pasó desde el pretérito sistema del (Ancien Regime), a la Revolución Francesa de 1789; control que como se ha dicho, hasta ese entonces había correspondido al Conseil des Partie; empero, las prácticas de los últimos tiempos habían develado los graves defectos de este órgano, cuyo talón de Aquiles era la injerencia de la monarquía en la justicia para someterla a sus fines gubernativos.
Por esta razón, se volvía imperioso su eliminación en el quehacer supremo de la justicia,y la creación de un órgano distinto, reverberado con los valores y principios filosóficos que descollaban en el venero iracundo de la triunfante Revolución, que proponía un nuevo orden político, y, por último, la promulgación de una constitución inspirada en los derechos del hombre y libertad de los pueblos.
Todo esto implicó remplazar según Morón (1997) al Conseil des Parties por el Tribunal de Cassation, en cuya creación y ordenación predominó, como ya se ha señalado, las teorías de Rousseau y Montesquieu, así como la declaración de los derechos del hombre de 1789.
Con estos aportes que desnudan los estados incipientes por los que atravesó el recurso de casación desde la Francia del medioevo, hasta tiempos posteriores en que ya develó su luz al servicio del órgano jurisdiccional, se vuelve casi innecesario que los historiadores recurran al devanarse de los sesos para aceptar en stricto sensu que su origen no está en el Derecho Romano sino, en el Derecho Francés como se tiene de los antecedentes señalados.
Desenhebrado los argumentos que tenía como propósito el determinar la filiación del Recurso de Casación, para algunos, arraigada a la florida producción jurídica de la Roma de los tiempos ignotos, corresponde en mérito de la oferta realizada, el abordaje referido a su incidencia en el derecho hispano.
Uno de los hechos que alcanza mayor connotación y que debe considerarse el epicentro desde el que aletearon céfiros nuevos que terminaron gravitando en el contexto jurídico y político de la España de principios del siglo XIX y de la América Hispánica, fue las abdicaciones de los reyes Borbones en el año 1808, ante la invasión francesa, en favor de José Bonaparte.
Esta entronización trajo como consecuencia, según expresa Jumar (2016) la instalación de juntas de gobierno que ejercieron la soberanía en nombre del Rey abdicado Fernando VII, tanto en territorio ibérico, como en los territorios americanos, verbi gracia, la junta de gobierno de Buenos Aires en la Argentina en el año 1810, y las que se organizaron en otras latitudes de la región que patentó la dominación española.
A este suceso, cuya trascendencia se acusa de significativa, en términos jurídicos, por las razones inapelables que se mostraran en líneas posteriores, habría que añadirle como indica Armenta Deu (2018) la expedición del Código Napoleónico en 1804, que reconoce a los jueces la facultad de interpretar y aplicar la ley al caso concreto.
Considérese también los vientos de algarrada, inspirados en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América en 1976, que rompió los hierros que lo unían a Gran Bretaña, declarándose una nación libre e independiente; la misma revolución francesa que inspiró la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 17893, y, por último, la revolución haitiana de 1804 que conjuró los demonios de la esclavitud en la colonia francesa de Saint-Domingue.
Los aludidos acontecimientos terminaron instigando a los movimientos independentistas de la América Hispánica en su lucha por un Estado liberal que los pusiera a salvo de los años de sometimiento que trajo consigo la empresa de la corona española.
En efecto, para Huanca-Arohuanca y Pilco Contreras (2021), la resistencia de las juntas americanas a la sujeción de los gobiernos que se formaron en España a raíz de la mencionada abdicación, radicalizó la lucha armada entre los patriotas y los que defendían a ultranza la integridad y el dominio de la monarquía española en suelo americano, misma que cesó en América del Sur, con la destrucción de la última mesnada virreinal en la batalla de Ayacucho en 1824. En palabra de los autores “Más bien habría que hablar de una Independencia de 1809 como génesis, una Independencia formal de 1821 y una Independencia definitiva de 1824 efectuada en la batalla de Ayacucho” (p. 74).
Todos estos hechos, de alguna manera, terminaron implantando en el quehacer de la justicia española, y en los sistemas de juzgamiento de los países que alcanzaron a independizarse, una simiente que germinó en los tiempos subsiguientes como un sartal de instituciones jurídicas, tanto en el campo sustantivo como en el procesal, que son hasta los días de la contemporaneidad, parte de su tráfico jurídico. entre estas el Recurso de Casación, que es el tópico que corresponde tratar.
El recurso de casación, se entiende, dejó ver sus primeras luces en la España de los años primos del siglo XIX, luego de la intrusión francesa que trajo como consecuencia la abdicación mencionada en párrafos anteriores.
En principio expone Silguero (1997) surge como una institución procesal de control de la decisión de fondo (entiéndase lo dicho, como un órgano que irrumpe en la valoración de las pruebas y apreciación de los hechos), esto, teniendo como antecedente la Constitución de Cádiz que crea el Tribunal Supremo, según se advierte del contenido del artículo 261 numeral10.
Ilustra Moreno (1989) que tenía entre sus competencias las de escuchar de los demás tribunales sobre la inteligencia de la ley, consultar sobre las mismas al Rey, desde luego, con los fundamentos que hubiere para promover la iniciativa de declaración en las Cortes.
Siguiendo la tesis del autor citado, la influencia francesa en el derecho español es relativa, al no establecerse, de hecho, el recurso de casación como medio impugnatorio, sino el de nulidad en el sistema procesal, al que podría considerárselo como el antecesor del estatuto mencionado; en sus inicios, limitado al ámbito del proceso civil.
La ulterior abolición de la Constitución gaditana o Constitución de Cádiz, y del Tribunal Supremo establecido por esta, tal y como refiere Villanueva (2013), así como su reinstauración posterior, con la llegada de Fernando VII, y el Decreto de 4 de noviembre de 1838, que atribuía al tribunal supremo el nuevo recurso de nulidad, todavía no se apartaban del modelo francés.
Según el autor tal circunstancia acontece a partir de 1855, concretamente con la promulgación de las leyes de 1852 y 1855 donde se acuña y se crea el recurso de casación ya distanciado de la influencia francesa, ya que se suprime el reenvío al tribunal de instancia propiciando que el propio Tribunal supremo resuelva la controversia cuando la infracción versaba sobre normas de carácter sustantivo.
Textualmente señala Villanueva (2013), que:
Con la Real Cedula de 30 de Enero de 1855 y La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, en sus artículos 169111 y 169212 se establecía un régimen legal de casación sostenido en la unidad de la jurisprudencia, la infracción de las normas y doctrina jurisprudencial, dando origen a una casación bastarda, en oposición a la casación francesa. (pp. 5-6).
En 1855, de acuerdo con Fairén (citado por Armenta Deu, 2018) se “publica la Ley de Enjuiciamiento Civil que “regula el recurso de casación a semejanza del contemplado en la Real Cédula de 1855, distinguiendo ya entre vicios in iudicando y vicios in precedendo y cuya jurisprudencia tendría una clara vocación nomofiláctica” (pp. 5-6).
Podría decirse que a partir de este momento se estableció un perímetro en cuanto a los temas controvertibles, el tipo de sentencias recurribles, dilucidando, si se quiere, la competencia del Tribunal Supremo al que se le restringe la potestad de entrar a juzgar sobre la certeza de los hechos, y sobre el valor de las pruebas aportadas por las partes en fase de instancia.
Sin embargo, de los hechos consignados, expone Armenta Deu (2018) no fue hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y su antepuesta Ley de Bases del 21 de junio de 1880, cuando se diferenció entre casación por infracción de la ley o doctrina y casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.
Es de señalar que esta misma distinción también se consagró en la Ley de Enjuiciamiento Criminal al diferenciar entre casación por infracción de la ley y casación por quebrantamiento de la forma de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto del 14 de septiembre de 1882.
Según estos datos recogidos de forma muy minuciosa, este sería el génesis de la casación civil española desplazándose por el mar de la historia, limitada a un número de asuntos concretos y con una definición respecto del objeto que perseguía.
En este mismo renglón, precisa Gómez Orbaneja (citado por Armenta Deu, 2018) se establecieron reformas que introducen como espectro del recurso de casación el error en la apreciación de la prueba, lo que generó debates inagotables tanto en el campo del derecho civil y penal, pero, que se evitan mencionar a efectos de no caer en la desviación del tema original.
Para el estudio de la casación y de su antecedente histórico en América vale empezar aludiendo lo que menciona Calamandrei (citado por Quiroga, 1999):
Para seguir la difusión de la casación en el mundo, pueden dividirse las legislaciones civiles en tres grupos: uno, el de las legislaciones europeas y extra europeas, a las cuales el sistema ha continuado siendo totalmente extraño (Inglaterra, Dinamarca, Danzig, Suecia, Noruega, Finlandia, Rusia, Estados Unidos […]; otro grupo, acaso el más numeroso, en el cual la casación ha sido cogida fielmente en su forma francesa (Bélgica, Holanda, Estonia, Luxemburgo, España, Grecia, Polonia, etc.); y finalmente un tercer grupo […] para el que la dogmática del instituto es tal vez el más interesante, en los cuales, si no se han adoptado el nombre y las formas del recurso de casación concebido como querella de nulidad, se ha adoptado, sin embargo, un sistema que tiende, con formas procesales más modernas, a los mismos fines de unificación de la jurisprudencia, y para los cuales la casación es hoy en día viva y vital. Este es el sistema de la Revisión germánica (Alemania, Austria, Hungría, Suiza, etc.). (p.718)
Se extrae del dictado del párrafo que antecede, que, en el poroso universo del antecedente histórico del recurso de casación, no se menciona, por razones que, fácilmente se podría comprender, el curso de la difusión de este recurso en los países latinoamericanos.
Se ha insistido, en que, el antecedente más inmediato del recurso en cuestión, es la casación francesa, bajo el reinado de San Luis en el siglo XVIII, instituida como un recurso de nulidad deducido ante el monarca, en contra de las sentencias pronunciadas por las Cortes de origen feudal o regio y su marco normativo se lo encuentra contenido en la Les établissements de Saint-Louis, misma que progresivamente fue sufriendo una serie de modificaciones hasta llegar a la Asamblea Constituyente de 1789 en la cual se acepta como recurso de casación, y el decreto de 1 de Diciembre de 1790 por el que se crea el Tribunal de Casación.
De allí, como señala Casarino (2007), fue introducida en la mayor parte de Europa, como es el Código Italiano de 1865 y con especial fidelidad, en cuanto a su forma, las leyes españolas de 1855 y 1881, y de estas, a los pueblos de la América latina de la post conquista y colonización, y que al relente de los vientos libertarios empezaron a diseñar y a establecer construcciones políticas y andamiajes jurídicos incluyendo en ellos, de manera muy primitiva, el recurso de nulidad y el de casación muchos años después, como corresponde demostrar a continuación bajo un lacónico perfilamiento comparativo que involucra algunos países de la región americana.
En la hermana República de Chile, desde las primicias del proceso independentista, en los primeros años del siglo XIX, se implementaron un sartal de formas de organización del Estado naciente, y así se lo dictó en las novísimas constituciones políticas que se fueron promulgando para modelar la nación independiente.
En este contexto, durante la administración de la junta de gobierno de 1811, se promulgó el Reglamento para el arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, posterior a estos hechos se atribuyó al Tribunal Supremo Judiciario el conocimiento de los recursos de segunda suplicación que de modo alguno implicaron vestigios de lo que es, en el sol de hoy, el recurso de casación.
Fue en años supervinientes, de acuerdo con Casarino (2007), y luego de algunos ensayos tales como el de Enrique Tocornal de 1871, el del Ejecutivo de 1881, el de José Antonio Gandarillas de 1889, que finalmente viera luz junto con el Código de Procedimiento Civil del 28 de agosto de 1902.
En la República de Perú, menciona Barriga (2013) que luego del establecimiento del Tribunal Único Superior y otros ya establecidos, en la Francia post revolución y que tenían la facultad de anulación de fallos por violación de la ley o defectuosos por violación a las formas, que aparece en el contexto histórico el establecimiento de las Cortes de Cádiz y se configura la verdadera casación en el proceso hispánico como se acota en líneas que nos han precedido.
Por su parte, Quiroga (1999), respecto del antecedente histórico de la casación en Perú, menciona, que su génesis se remonta a su inicial inclusión en la Ley de Enjuiciamientos Civil de 1852, donde se legisló sobre la base del Recurso de Nulidad español, adoptado en decreto Real de 4 de noviembre de 1838.
Denota que esta referencia a la casación se produce luego de haberse traducido en su contenido exegético el término francés Casser por el de la expresión “anular”, y el Recurs de Cassation por su versión hispana literal de Recurso de Anulación como finalmente fue denominado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de España del siglo pasado.
Glave (2012), señala: “uno de los primeros datos doctrinales y legislativos orientados a regular la casación como se la ha entendido en nuestros días, ocurrió en España. Con la Ley de Enjuiciamiento Civiles de 1852 se regula sistemáticamente el recurso de casación” (p. 105).
Se entiende que, a partir de este hecho, se regula metódicamente este medio impugnatorio y lo que alcanza mayor trascendencia es que se establecían entre las causales para interponer el recurso de Casación la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, el quebrantamiento de alguna de las formas esenciales del juicio, o el error basado en la apreciación de la prueba.
Finalmente, se legisló el Código de Procedimientos Civiles, vigente desde el 28 de julio de 1912 hasta la entrada en vigencia del actual Código Procesal Civil de 1993.
En Colombia, luego de los procesos independentistas, ya presagiados, con la concreción de los postulados humanistas inspirados por Montesquieu, Rotsin y otros, con la revolución francesa, y posterior adopción e incursión del recurso de Casación en el derecho español e italiano, como ya se señaló, irrumpe paulatinamente en el siglo siguiente en la América hispánica del siglo XIX, y caso aparte, no es la República de Colombia.
Martínez (2013), en su estudio:
Procura dar respuesta a las nuevas experiencias dibujadas por la historia en que surge la casación, siendo competente de su trámite como recurso extraordinario un tribunal especial, la Corte Suprema de Justicia, que se mantiene en ello en una estricta tradición. Esto obliga a realizar una revisión normativa para determinar si el aferramiento a las formas primordiales provenientes de la colonia aún se conserva, y, por ende, reflexionar en torno a sus posibles consecuencias (p. 210)
Los primeros visos de organización judicial en este país, se remontan a la promulgación de la Constitución de la República de Colombia de 1830, donde, se instituye por primera vez un título destinado al poder judicial en el que se señaló que la Alta Corte de Justicia, las Cortes de Apelación y los Tribunales y Juzgados creados por la ley eran los órganos encargados de impartir justicia, atribuyéndole a la Alta Corte de Justicia el conocimiento de los recursos que se interponían contra las sentencias de las Cortes de Apelación y los recursos de queja.
Es de señalar que las constituciones que se institucionalizaron bajo las proclamas independentistas no desarrollaron en mayor medida este estatuto, sino, hasta el año 1886, en que, desde el interior de la Constitución de este año, se estableció un régimen jurídico en Colombia por el que otorgaba a la Corte Suprema de Justicia, la facultad de actuar como tribunal de casación. Esta facultad se mantuvo luego en la reforma a la Constitución de 1936 y hasta la presente con escasas modificaciones.
Sandoval (2008) señala refiriéndose a la historia del control normativo de la casación en Colombia, que: “Con la ley 61 de 1886, se reglamenta el recurso de casación en el artículo 36, aduciendo el legislador que el fin de la casación era unificar la jurisprudencia y enmendar los agravios inferidos a las partes…” (p. 20).
Todo esto lleva a Martínez (2013), a concluir que:
La historia de Colombia al mostrar el trato político que desde lo jurídico le ha venido dando al recurso extraordinario, en especial desde la Regeneración de los tiempos de Núñez con la carta política de 1886, impone la aceptación de la importancia del mismo al interior de la sociedad, como uno de los factores primordiales de control y organización (p. 238).
Corolario, la historia permite reconocer no solo el origen sino las consecuencias de su adopción en sociedades de la región americana, lo que debe ser asimilado en toda su extensión por los operadores de justicia.
En el Ecuador, el referente más próximo de organización política se encuentra en el título quinto de la Constitución expedida en la Asamblea de Riobamba el 23 de septiembre de 1830, durante el gobierno de Juan José Flores, constitución en la que se replicó el contenido exegético de lo que mandaba la constitución venezolana de 1811, en la que se le atribuyó la potestad judicial a la Alta Corte de Justicia, como máximo tribunal de justicia y de tercera instancia, a las Cortes de Apelación y a todos los tribunales establecidos en la ley.
Además de lo enunciado, se advierte la división del proceso en tres instancias, siguiendo la misma línea de organización que estableció la Constitución chilena.
El primer antecedente está en la expedición del Código de Enjuiciamiento Civil promulgado el 16 de enero de 1917 y que entró en vigencia el 1 de agosto de 1918 y que regula el Procedimiento Civil en el Ecuador.
Posteriormente se expidió el Código de procedimiento civil de 1938, codificado en el Registro Oficial Suplemento 133 de 7 de febrero de 1953, en el que se estableció la tercera instancia como un recurso ordinario de competencia de la Corte Suprema, luego de un proceso de instancia de jueces A quo y de apelación de Cortes Provinciales.
De acuerdo con Pérez (2013) en las constituciones supervinientes hasta la de 1979 se ratifica la triple instancia en los procesos judiciales, así como también el ejercicio del poder jurisdiccional en la Corte Suprema de Justicia y demás Tribunales y Juzgados establecidos por la ley, sin dejar de mencionar la competencia exclusiva de la Corte Suprema de Justicia para conocer el juicio en última instancia, esto con la posibilidad de revisar los hechos y la prueba del juicio, no así la atribución de ejercer cierto control de constitucionalidad que le fue permitido hasta el año 1945 en que se crea el Tribunal de Garantías Constitucionales.
Posteriormente en 1992 se reforma la Constitución y se expide la Ley de Casación de 1993, mediante ley 20 publicada en el Suplemento 93 del Registro Oficial del 23 de diciembre de 1992, que termina suprimiendo la tercera instancia y con esto nace otra forma de examen que redunda en un recurso de casación cuyo fin era distinto al del otrora tribunal de instancia que, por manato de la reforma, pasa a convertirse en Tribunal de casación.
Finalmente, en la Constitución de la República promulgada en el año 2008, ratificada por un referéndum aprobatorio del 13 de agosto al 26 de septiembre de 2008, como una forma de validar el mandato popular, en su parte orgánica y en el capítulo tercero que refiere la organización del poder judicial, sección sexta, se crea la Corte Nacional de Justicia y desaparece la Corte Suprema de Justicia, definiendo funciones específicas para esta, como órgano de mayor jerarquía en justicia ordinaria.
Sumado a estos hechos, en el año 2015, se legisló el Código Orgánico General de Procesos registrado bajo Suplemento del Registro Oficial N°. 506 de 22 de mayo de 2015, que entró en vigencia en octubre del año 2016, derogando la Ley de Casación, incorporando en su título IV De los medios de Impugnación, capítulo VI al Recurso de Casación como uno de los medios de impugnatorios contra las sentencias que pongan fin a los procesos de conocimiento y otras actuaciones judiciales que analizarlas desnaturalizaría el estudio del tema que nos ocupa.
Seguramente, autores más conspicuos, prefieran encontrar algún rasgo de parentesco de este estatuto, en el girón de instituciones remotas que se modelaron en épocas anteriores a las que se señalan en líneas precedentes, esto, como visos primigenios del Recurso de Casación, tales como el proyecto de Constitución que Simón Bolívar presentó al Congreso Constituyente de la Provincias del Alto Perú, en el que ya se establecía el recurso de nulidad contra las sentencias, o el Código de Enjuiciamiento Civil del 8 de noviembre de 1831 que tipificaba el Recurso de Nulidad.
En este recorrido, se ha preferido ponderar los hechos, en los que se pasean horondos, los matices de la casación, como la institución jurídica que se conoce hasta el sol de hoy, con las modificaciones o cambios que en ella se han ido generando con el paso del tiempo y, en el marco de este breve análisis, desarrollar su antecedente histórico, en una América Hispánica en la que surgió de tumbo en tumbo, como una forma de evitar toda suerte de arbitrariedades cometidas por la inobservancia de la ley.
De acuerdo al desarrollo histórico que se realiza, se concluye que el recurso de casación tiene su antecedente primigenio en la Francia post revolución, y que luego del primer movimiento revolucionario de América Latina y la guerra de independencias de Estados Unidos ocurrida entre 1775 y 1781, impactó con gran fuerza en legislaciones como la de Perú, Chile, Colombia y Ecuador.
Por tanto, en la Roma de la República y en las constituciones imperiales, las legis actiones, la apelatio, provocatio ad populum, la restitución in integrum, presentaban modalidades impugnatorias de carácter revisor y rescisorio, lo que demuestra que en este periodo de la historia no existió propiamente lo que hoy sería el recurso de casación.
Queda en mérito demostrado que si bien es cierto en la Roma del imperio, en las novelas y el digesto, pareciere haberse develado los primeros vestigios de los supuestos casatorios en ciertas instituciones jurídicas como la rescisión, la supplicatio y la apelatio, que permitían la revisión de las sentencias dictadas en contravención de la ley, las constituciones imperiales, las novelas y el Digesto; esto, no trae consigo la implicancia de imputar la paternidad de este recurso a las instituciones jurídicas romanas.
Entonces, el recurso de casación tiene su antecedente primigenio, en la Francia post revolución, a los destellos de la doctrina filosófica de Jean Jacques Rousseau y el pensamiento político de Montesquieu, como herramienta adecuada a la realización y defensa de la ley como declaración de la voluntad soberana y la separación de poderes como piedra angular de la nueva organización política de la Francia del siglo XVIII.
Su antecedente más cercano, como se ha señalado en el estudio, es el Conseil des parties, que se mantuvo con carácter provisorio dado lo aprovechable de sus estructura normativa para la defensa de la legalidad que empezó a imperar, hasta que luego de una serie de debates se llega a la ley fundacional, (proyecto elaborado por Chapelier, ponente designado por el Comité de Constitución), presentado a la Asamblea el 25 de octubre de 1790 y, con algunas rectificaciones se convierte en la Ley sobre el Tribunal de casación el 27 de noviembre del 1790.
En el caso de la América de la post conquista, el recurso de casación hace su aparición en años posteriores a los procesos independentistas que se cocinaron con la solana de la Revolución Francesa de 1879, la de Haití de 1791 y a la que se le imputa la impronta del primer movimiento revolucionario de América Latina que terminó con la abolición esclavitud y la guerra de independencias de Estados Unidos ocurrida entre 1775 y 1781, luego de que estos países legislaran normas destinadas a la organización del Estado y con ello del poder judicial, a principios del siglo XIX.
En este proceso, y luego de la promulgación de normas adjetivas, como la de Perú, Chile, Colombia y Ecuador, se legisla el Recurso de Casación como medio impugnatorio a finales del siglo mencionado a excepción de la República de Chile que conoció el recurso de casación a partir del segundo año del siglo XX, donde hace su aparición.
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3 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789, en su artículo 1 dispone: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad común”.